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Alcances de la advertencia de Bonadío al vicepresidente

“Teniendo en cuenta que ésta es la tercera prórroga otorgada a Amado Boudou en los presentes actuados, hágasele saber que de volver a incurrir en una nueva ausencia se dispondrá el inicio de los mecanismos dispuestos por los artículos 53 y 59 -ambos- de la Constitución Nacional y de la ley 25.320 dictada en consecuencia, con la finalidad de lograr su comparendo compulsivo”

En estos duros términos, el juez federal Claudio Bonadío concedió una nueva  prórroga -reclamada por la defensa el vicepresidente Amado Boudou-  a la convocatoria a declarar en una causa penal  -ajena al caso Ciccone-, en la que se investigan presuntas irregularidades en el trámite de la compra de un automóvil.

Conviene definir el real contenido de la advertencia.

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El caso de Nicolás Ciccone y Guillermo Reinwick

El juez Ariel Lijo, al disponer el procesamiento sin prisión preventiva del vicepresidente Amado Boudou por considerarlo autor de los delitos de cohecho pasivo y de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, en concurso ideal, también procesó por cohecho activo a Nicolás Ciccone (en su carácter de socio de la firma Ciccone Calcográfica), y a Guillermo Reinwick, como autor el primero, y como partícipe necesario el segundo, del delito de cohecho activo (art. 258 del Código Penal).

Tanto Nicolás Ciccone como Guillermo Reinwick, expresaron su sorpresa ante tal situación y adelantaron que la impugnaran por la vía de la nulidad y del recurso de apelación.

Ahora bien, cabe preguntarse ¿por qué es importante que el juez Lijo los haya procesado por cohecho activo?

Sucede que el delito de cohecho pasivo (art. 256 del Código Penal) por el que está procesado Amado Boudou como autor -y José María Núñez Carmona y Alejandro Vandenbroele como partícipes necesarios (artículo 45 del Código Penal)-, es un delito de convergencia, de codelincuencia necesaria, no puede haber cohecho pasivo si no se verifica el cohecho activo.

La figura reclama de un funcionario público que acepta o recibe dinero, la dádiva o la promesa, y de un sujeto activo que ofrece dinero o dádivas, que puede ser un particular o un funcionario público.

Se trata de un acuerdo donde un tercero entrega un precio o hace una promesa a un funcionario para que éste haga o deje de hacer algo relativo a su competencia funcional. Es un verdadero contrato con objeto ilícito.

El acuerdo espurio debe versar sobre un hecho determinado, que será un acto influido en la esfera de competencia del funcionario.

La parte privada de ese acuerdo espurio, está constituida por Nicolás Ciccone (en su carácter de socio de la firma Ciccone Calcográfica), y Guillermo Reinwick.

Sostiene el juez Lijo en el auto de procesamiento que Boudou, a través de The Old Fund –representada por Vandenbroele- y mediante la actividad que desarrolló Núñez Carmona, aceptó la oferta formulada por Ciccone con la colaboración de Reinwick, y esa oferta estaba destinada a formalizar un convenio cuya obligación principal de cumplimiento sólo podía ser posible con la intervención de un funcionario público de alto rango, con incidencia en el equipo económico de la administración pública nacional.

Los Ciccone acudieron a una persona que podía con una seguridad rayana en la certeza lograr sus propósitos, porque se trataba de la máxima autoridad en la materia, con competencia funcional sobre todos los organismos bajo la órbita de su interés -Secretaría de Comercio, AFIP, BCRA y Casa de la Moneda.

El pacto tenía una causa fin ilegítima: la realización por parte de Boudou de determinadas acciones relativas a su cargo. Esas acciones, por tratarse de un delito de mera actividad -esto es, que no requiere la existencia de un resultado o consecuencia posterior a la manifestación de la voluntad-, bastaron para configurar el cohecho pasivo.

Por esta razón, los actos posteriores realizados por Boudou, a pesar de estar fáctica conectados con este primer episodio, están alcanzados por otro tipo penal (las negociaciones incompatibles con la función pública), justamente porque una de las condiciones objetivas que exige el delito de cohecho es aquella que predica el carácter futuro que deben tener los actos a cargo del funcionario público.

En conclusión, para procesar a un funcionario público como autor del delito de cohecho pasivo, es necesario contar con un corruptor, quien será imputado por cohecho activo.

El cohecho es un delito contra la administración pública constituido por un acto bilateral, reclama codelincuencia necesaria, una pareja, debe existir alguien que induce y alguien que es inducido.

Decimos que es bilateral, (aunque se tipifica por separado el cohecho pasivo del cohecho activo) porque supone la concurrencia de dos voluntades en un mismo actuar: la del cohechador y la del cohechado. El primero, es quien ofrece dinero, dádivas o promesas para que el cohechado haga o deje de hacer algo relacionado con sus funciones. El segundo, es el funcionario público que por recibir cualquier dádiva va a hacer o dejar de hacer algo relativo a sus funciones.

El contundente mensaje de la Sala I de la Cámara Federal

Tanto la asistencia letrada de Amado Boudou como la de Alejandro Vanderbrole apelaron el pronunciamiento por el cual el juez Ariel Lijo rechazó el planteo de nulidad deducido contra la resolución que le impidió a los abogados defensores asistir a las declaraciones testimoniales recibidas a Nicolás Ciccone y a Guillermo Reinwick

Sostuvo el voto concurrente de los camarista Jorge L. Ballestero y Eduardo R. Freiler que, si bien Nicolás Ciccone y Guillermo Reinwick prestaron declaración testimonial a fines del año pasado, con fecha 6 de febrero de 2014, el representante del Ministerio Público Fiscal, el Fiscal Jorge di Lello, solicitó que se los convocara en los términos del art. 294 -declaración indagatoria- del Código Procesal Penal de la Nación (CPPN), lo que fue proveído de conformidad por el juez Lijo, el pasado 29 de mayo. En consecuencia, el planteo ha devenido abstracto, porque desapareció el agravio.

El agravio desapareció toda vez que, al ser citados a indagatoria, se los va a relevar del juramento prestado al tiempo de las testimoniales. Por este motivo, lo declarado bajo juramento no puede ser usado ni en contra ni a favor de ningún imputado en la causa.

Una testimonial seguida de indagatoria no puede fundar resolución alguna en contra de un imputado.

Abundando que la cuestión devino abstracta significa que no es necesario expedirse, porque el carácter formalmente conferido a Ciccone y Reinwick de imputados hace que su futura declaración deba regirse por las limitaciones establecidas por el art. 295 del CPPN, esto es, que solo pueden asistir en cada caso su defensor y el Fiscal. Esto significa que no podrán estar presentes los abogados defensores de otros imputados -por ejemplo de Boudou y de Vanderbrole-, y esa restricción era de la que se agraviaron al apelar la decisión del juez Lijo cuando –insisto- les impidió asistir a las declaraciones testimoniales de Ciccone y Reinwick.

Es interesante subrayar que el planteo que dio origen a la incidencia que resolvió la Cámaras se limitó a criticar la decisión que les impidió a los abogados de Boudou y Vanderbrole asistir a las testimoniales, no a aquella por la cual fue citado bajo ese rol Nicolás Ciccone y Guillermo Reinwick

Destacan los magistrados que tampoco los Sres. Boudou o Vandenbroele han podido invocar cuál es su interés directo en la nulidad de los testimonios recabados. Dicho en otros términos, señalan que, aun suprimiendo los testimonios de Ciccone y de su yerno Reinwick, el estado de sospecha existente en la causa no variaría.

Finalmente, encomiendan al juez Lijo evaluar las diversas presentaciones formuladas por el Fiscal que proponen internarse en el análisis de la procedencia de los fondos aplicados al levantamiento de la quiebra de la entonces Ciccone Calcográfica S.A. y en el estudio de las capacidades financieras de las personas físicas y jurídicas a ellos vinculadas.

El fallo de la Sala 1° de la Cámara Federal ha enviado un mensaje contundente al no hacer lugar al planteo nulificante de las defensas de Boudou y Vanderbrole. Ello así, porque de adverso –acoger la nulidad- , habría habilitado a la Cámara a desplazar al juez Lijo.

Esa facultad surge del artículo 173 del CPPN, que dispone que cuando un tribunal superior -en este caso la Sala 1° de la Cámara Federal- declara la nulidad de actos cumplidos por uno inferior –en este caso el juez Lijo-, podrá disponer su apartamiento de la causa o imponerle las medidas disciplinarias que le acuerde la ley.

El fundamento de la norma es que podría estar afectada la imparcialidad, de allí que el apartamiento, más que una sanción, tiene un efecto similar al que resulta de los supuestos de recusación del juez. Se lo podía haber desplazado al juez Lijo sosteniendo que se ejercía una potestad legal para preservar la imparcialidad del órgano jurisdiccional porque el juez Lijo había procedido en forma anómala.

Cuando semanas atrás se sostenía que era infundado pensar en desplazar al juez Lijo de la causa “Ciccone” porque no existía ningún planteo recusatorio de las defensas, se omitía considerar que era este incidente de nulidad la vía –a través del evocado artículo 173 del Código Procesal- que podía habilitar a los jueces de la Cámara a proceder a la separación del magistrado.