La extensa sentencia de la Corte Suprema sobre la Ley de Medios presenta en su primera parte valiosos criterios en materia de la libertad de información, sobre la propiedad de licencias audiovisuales, sobre aspectos colectivos de la libertad de expresión, la necesidad de políticas transparentes en el campo de la publicidad oficial y pone de manifiesto la importancia de que la autoridad regulatoria actúe de manera imparcial e independiente. Pero en lo relativo al examen de constitucionalidad de los artículos cuestionados por el Grupo Clarín como la propiedad cruzada de medios y el régimen de licencias previsto en la Ley de Medios, nuestro máximo tribunal utiliza un procedimiento sumamente restrictivo que se traduce en la autolimitación del control de razonabilidad. De esa manera la Corte Suprema deja pasar una gran oportunidad para ratificar lo establecido en la sentencia de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial que había establecido un examen muy estricto sobre las regulaciones audiovisuales. Esa decisión determinó una suerte de “presunción de inconstitucionalidad” en materia de restricciones a los cableoperadores, poniendo de relieve que no bastaba con sólo citar legislación extranjera sobre regulaciones similares (limitaciones a licencias o porcentaje de audiencia) sino que el Estado tenía la obligación de presentar pruebas y estudios de mercado que permitieran comprender si las restricciones resultaban viables con la realidad del mercado audiovisual argentino. Nos apena que la Corte haya descartado el estándar intenso de control de razonabilidad al evaluar el caso desde una perspectiva estrictamente patrimonial centrada en la mera relación de causalidad entre los fines invocados por la norma y los medios empleados para implementarla.

El fallo objeto de comentario centra su análisis en la constitucionalidad de las restricciones establecidas en los artículos 41, 45, 48 y 161 de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual pero pierde de vista cómo fue aplicada la regulación audiovisual hasta el momento. Bajo el pretexto de que no se puede proteger un derecho que puede ser afectado en el futuro, el voto de la mayoría deja la puerta abierta para que el grupo actor plantee acciones judiciales en caso de que, en la etapa de aplicación de la norma, se afectare la libertad de expresión, hubiera una distribución discriminatoria de la publicidad oficial o la actora no pudiera ejercer sus derechos. Lo cierto es que todas estas circunstancias no representan una eventualidad sino que ya han acontecido.

Lejos de tratarse de un dato irrelevante, el contexto social en el que los jueces dictan sus sentencias se proyecta a la decisión final sobre el tema controvertido. A partir de 1967, en el caso “Outon José”, la Corte Suprema ha sostenido que el contexto general de las leyes representa un principio básico para poder interpretarlas. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precedente “Ivcher Bronstein” destacó la relevancia de considerar el contexto para decidir un caso referido a restricciones a la libertad de prensa (1).

Si tomamos en cuenta la inexistencia de una ley que fije pautas objetivas para la distribución de la publicidad oficial y el mapa de medios adictos subsidiados con fondos públicos bajo un sistema de premios y castigos según su línea editorial, la ley debió ser considerada inconstitucional no sólo por afectar la sustentabilidad económica sino también la libertad de expresión.

En este contexto, queremos destacar la importancia de la disidencia del ministro Carlos Fayt, quien, en una demostración de coherencia con su voto en el caso “Río Negro”, y en numerosos fallos y obras escritas, reivindicó la libertad de prensa republicana y consideró que las restricciones establecidas por la LSCA resultaban inconstitucionales. Para ello, enlazó la noción de licencias audiovisuales con el derecho constitucional de propiedad y éste con la libertad de expresión. Así, su voto se encuentra en armonía con lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Ivcher Bronstein”. Coincidimos abiertamente con su visión acerca de que las restricciones analizadas no resultan idóneas para alcanzar los fines declamados por la normativa audiovisual. Igualmente con las disidencias parciales de los magistrados Cármen Argibay y Juan Carlos Maqueda  en defensa de la irretroactividad de los derechos adquiridos y en suma de la seguridad jurídica, principio fundamental en el que se sustenta todo sistema republicano.

(1) Corte IDH, Caso “Ivcher Bronstein v. Perú”, 6/2/2001, Considerando 154: “Al separar al señor Ivcher del control del Canal 2, y excluir a los periodistas del programa Contrapunto, el Estado no sólo restringió el derecho de éstos a circular noticias, ideas y opiniones, sino que afectó también el derecho de todos los peruanos a recibir información, limitando así su libertad para ejercer opciones políticas y desarrollarse plenamente en una sociedad democrática”.

Con el atractivo apelativo “Democratización de la Justicia”, la Presidenta de la Nación ha logrado la sanción de seis leyes que modifican el Consejo de la Magistratura, limitan las medidas cautelares contra actos del Estado, crean tres nuevas Cámaras de Casación, y agregan normas relacionadas con la transparencia de los actos del Poder Judicial y el acceso igualitario a la Justicia.

La modificación del Consejo de la Magistratura viola de manera flagrante lo que prevé el artículo 114 de la Constitución. Esto es así pues se dispone la elección por sufragio universal de los representantes de jueces, de abogados, científicos y técnicos. De esta manera se les sustrae a estos sectores la potestad exclusiva de designar a sus representantes. Recordemos que hasta ahora estas designaciones se llevaban a cabo por medio de elecciones organizadas, en cada caso, por los organismos que nuclean a esos sectores. Asimismo, se modifica el régimen de mayorías pasando de la de dos tercios a la mitad más uno de miembros, que permitirá casi seguro al oficialismo de turno el dominio del Consejo. De modo tal que en adelante se recurrirá al mismo mecanismo que para la elección de los integrantes de los poderes políticos. Esto es, a través de la intermediación de los partidos políticos por medio de boletas electorales. Parece que se ha olvidado que el Consejo integra el Poder Judicial y que a sus miembros se les prohíbe toda afiliación partidaria. Tampoco se ha tenido en cuenta que el objetivo que se persiguió con la incorporación en 1994 del Consejo a la Constitución fue precisamente el despolitizar y de “despartidizar” a la Justicia. Hoy con esta modificación se produce lo inverso, convirtiendo a los jueces en candidatos, obligándolos a formar parte de asociaciones partidarias. Ello así, en el futuro ocurrirá algo similar a lo que sucede en el Legislativo, en el que se consiguen las mayorías a través de la disciplina partidaria. El problema es que los asuntos del Poder Judicial refieren a cuestiones de control, de equilibrio en el que están en juego el goce de derechos garantizados en la Constitución y en tratados internacionales. Semejante cambio no puede ser visto sino como un intento de dominar a la Justicia, en detrimento de los intereses de los justiciables.

Este propósito también surge nítido cuando se comprueba el serio debilitamiento de las medidas cautelares interpuestas contra el Estado -por no decir su definitivo aniquilamiento-, en la respectiva ley, como así también con la creación de tres nuevas Cámaras de Casación. En efecto, las nuevas condiciones impuestas para la interposición de esas medidas, la necesidad de notificar al Estado, la suspensión de sus efectos en caso de apelación, entre otras novedades, no hacen sino destrozar su sentido. Se trata de claras garantías frente a la posible omnipotencia de los actos de la autoridad estatal. Tienen como sustento la base del constitucionalismo que tuvo como gran objetivo la construcción de un gobierno limitado para asegurar el pleno goce de los derechos humanos. Sin embargo, la concepción de la Dra. Kirchner pareciera reposar en la presunción de que el Estado, o mejor dicho quienes son sus titulares en cada momento, nunca se equivocan y que por el contrario siempre actúan en beneficio de los intereses de los gobernados.

Los hechos muestran una realidad bien diferente en la que es necesario fortalecer a los gobernados a través de diferentes herramientas procesales que les permitan proteger sus derechos frente a los actos arbitrarios de la autoridad. Gracias a ello se logra detener actos e impedir omisiones que atentan contra el derecho a la vida, a la expresión de las ideas, al ambiente sano, a la protección de los consumidores y usuarios, a la preservación del salario digno, a la movilidad de las jubilaciones, entre muchas otras cuestiones que abarcan otros tantos ámbitos en los que transcurre la existencia humana. La que como se ha puesto de manifiesto recientemente puede llevarse la vida y la salud de las personas.

Las nuevas leyes sumen a la República en una situación de seria gravedad institucional. Ellas adolecen de serias violaciones a la constitución y a tratados internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional. Así lo ha entendido la relatora de Naciones Unidas encargada de velar por la independencia de la Justicia, quien ha urgido al gobierno Argentino a suspender la aplicación de la reforma por transgredir lo establecido en la materia en el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos.