En primer lugar, es una prioridad del Registro Nacional de Reincidencia pulir el listado en cuestión, actualizarlo debidamente y sistematizarlo. Luego, sería ideal la creación de un Registro Público de Prófugos de la Justicia, por darle un nombre, para que las diversas fuerzas de seguridad tengan acceso, así como los organismos migratorios y penitenciarios, además de entes públicos interesados.

Hoy en Argentina cualquier prófugo judicial obtiene su licencia de conducir, la renueva, obtiene un plan social, un préstamo bancario, una cuenta, una tarjeta de crédito. De ahí que los entes públicos encargados de la emisión y el control de la emisión de los mencionados deben contar con acceso a dicho registro público para así poder colaborar con las autoridades judiciales y de las fuerzas de seguridad.

Dentro de la órbita del servicio penitenciario federal hay actualmente 235 capturas activas, de las 500 que existen, muchas de las cuales han caído por corresponder a internos cuyas condenas no resultan relevantes para la justicia de ejecución penal. En su gran mayoría son de aquellos presos que no se reintegraron tras salidas transitorias, autorizadas por la justicia de ejecución penal, en ocasiones con cierta arbitrariedad. Es decir que aquellos que tenían una pena de tres años de cumplimiento y se fueron de alguna colonia penal o salida transitoria y ya han pasado más de cinco años de búsqueda deciden no renovarla y cesar su captura.

También se podría priorizar, en el análisis que el Ministerio de Justicia está realizando sobre la actual legislación penal nacional, introducir la ley de ejecución penal en torno a las salidas de los internos de las unidades carcelarias, su control, su otorgamiento arbitrario y cuestionable en muchos casos, tomando para ello los hechos de dominio público que han protagonizado, la falta de participación de la víctima en tales procesos en trámite ante la Justicia de ejecución. Al menos, la notificación en cuanto a que el victimario iniciara el período de salidas carcelarias, hecho que genera hoy desagradables y cuestionados encuentros con las víctimas y sus familiares, incluso amenazas. Todo lo antes mencionado debe también ser replicado y trabajado en cada una de las provincias.

Para poder comprender cómo se ha llegado hasta esta instancia y desentrañar los remedios procesales interpuestos por las partes del proceso en este  lamentable suceso, es necesario describir la cronología judicial de esta tragedia.

En el año 2009, el Tribunal Oral en lo Criminal 24 dictó diversas condenas para la mayoría de los imputados resultando solo dos absueltos, pese a lo cual tras el juicio ninguno de los condenados fue preso.

Tres años después del debate oral, y tras las apelaciones deducidas por las partes  la Sala III de Casación Penal modificó, luego de analizados los antecedentes judiciales, la carátula que involucraba a Chabán, modificándola de estrago doloso a culposo, delito con menos pena y que claramente beneficio su condena.

Además de ello, revocó la absolución de Callejeros y los condenó, en tanto que los tres ex funcionarios fueron condenados por estrago doloso y se mantuvo el delito de cohecho.

Luego de ello, en diciembre de 2012 y tras las apelaciones deducidas ante el fallo de la Sala III de Casación Penal, intervino  la Cámara Federal de Casación Penal quien ordenó el inmediato cumplimiento de las penas para el ex gerenciador de Cromañón, los integrantes del grupo Callejeros, el ex manager de la banda, los policías y los ex funcionarios porteños.

A raíz de un recurso extraordinario presentado por las defensas de los imputados, en agosto del año pasado la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante dictamen, con la firma de los ministros Enrique Petracchi, Elena Higthon de Nolasco, Eugenio Zaffaroni y Juan Carlos Maqueda,  ordenó se dicte una nueva resolución aplicando el criterio de “doble conforme”, una jurisprudencia creada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que plantea que toda persona tiene la garantía de inocencia hasta que no existan dos sentencias condenatorias firmes.

A fin de clarificar este concepto netamente procesal y que no analiza el fondo de la cuestión, u objeto procesal,  ni la autoria o participación de los responsables del mismo, y también llamado la doble instancia, “ultra granita”, esta contemplado  en el Art 8 de la Comisión Americana de Derechos Humanos.

La garantía de la Doble instancia, está dirigida como tal -esto es, con el más amplio alcance que se le puede otorgar-, exclusivamente a favor del imputado. Si bien se le confiere la posibilidad de recurrir la sentencia penal  adversa a otros sujetos en el proceso, estos no poseen el goce de dicha garantía, sino sólo un derecho establecido en el ámbito interno del Estado, con un alcance limitado a la discrecionalidad del legislador.

El derecho del doble conforme del imputado, se lo puede distinguir de dicha garantía como la imposibilidad de que se ejecute la pena antes de que un Tribunal fiscalice la legalidad de la sentencia de condena.

Se suele hablar de ese derecho como el juicio del juicio.

Ese es el significado que le ha dado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al utilizar por primera vez tal concepto, expresando que a pesar de que el imputado había cumplido la pena impuesta, los perjuicios que encierra una condena todavía estaban presentes, por lo que ordenó que el Estado cumpla con la tarea de asegurar el doble conforme.

Siendo el condenado en causa penal el destinatario de la garantía de la doble instancia, en esta etapa del proceso las garantías judiciales establecidas en el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos deben respetarse con un plus de prudencia, amplificando el debido proceso y la defensa en juicio. Ese plus es lo que denomino “ultragarantía”.

En la etapa de revisión de la sentencia de condena del imputado, se deben potenciar las garantías establecidas en el art. 8 de la CADH, interpretando la “ultragarantía” de forma tal que no se torne ilusorio el transito por el Tribunal que revisa la condena.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha interpretado la garantía de la doble instancia, afirmando que la misma “otorga mayor credibilidad al acto jurisdiccional del Estado, …brinda[ndo] mayor seguridad y tutela a los derechos del condenado”.

Sentado ello, y habiéndose dado cumplimiento a la instancia del doble conforme, la Cámara de Casación Penal revelará hoy si confirma o no, las condenas impuestas.

Debiendo destacar que  de confirmarse las condenas dictadas podrían los integrantes del grupo Callejeros intentar una nueva apelación ante la Corte Suprema de Justicia, mediante la interposición de un nuevo recurso extraordinario a fin que sea revisada la resolución dictada por la Cámara de Casación Penal.

Contrariamente a ello y si se les negara dicho recurso extraordinario (interpuesto en caso de condena confirmada), quedarían inmediatamente detenidos dado que en dicho caso cobraría firmeza el fallo dictado por  la Cámara de casación Penal.

La noción de garantizar a los encarcelados el “ trabajo como derecho, equiparado al medio libre” genera confrontaciones entre las normas que establecen la función penitenciaria y las que regulan el trabajo, en función de la diferente naturaleza jurídica , objetivos y finalidades.

La incorporación de nuevas modalidades de trabajo en contextos de encierro debe estar atentamente legislada, debe contener los incentivos adecuados y enmarcarse en los cuatro principios del trabajo carcelario, que surgen de los dos reglas mínimas del tratamiento para reclusos a) debe atender a la resocialización, b) organizarse de manera similar que en el medio libre, más c) constituye un derecho del interno y puede ser una obligación para el condenado y d) tiene carácter formativo.

Nos referimos, así, a las relaciones especiales de trabajo que se dan tanto en el trabajo del interno carcelario, en talleres propios de las unidades penitenciarias, ya que las tareas laborales para una empresa privada, es de naturaleza similar al medio libre.

Es dable, sucintamente comentar que el concepto de trabajo en las prisiones vario con el correr de los años, paso de ser una pena en si mismo o convertirse en una pieza fundamental del tratamiento penitenciario, en base, entre otros a las conclusiones del 1er Congreso Penitenciario de las Naciones Unidas.

Las concepciones mas avanzadas en materia de trabajo carcelario son fruto de dos ideas: el trabajo carcelario como un elemento fundamental en la reducción de las posibilidades de reincidencia y ademas como un derecho de la persona privada de libertad.

La relación jurídica que existe entre una persona privada de la libertad y la administración penitenciaria nace del “ iuspuniendi estatal”, regulado, en general, por el Derecho Administrativo. La no definición especifica de la naturaleza jurídica de la relación laboral, marca un vacío legal existente. Los legisladores no definieron claramente la naturaleza jurídica de la relación laboral en el ámbito carcelario, dado que presuponen ciertos requisitos para que se valide o perfeccione el contrato de trabajo.

Un punto especial, es la causa, es decir, lo que motivó a las partes contratar y la finalidad que ambos persiguieron. En un contrato de trabajo, las partes acuerdan libremente; en cambio, en el trabajo carcelario el origen responde a la una pena privativa de libertad y la formación y generación de hábitos para mejorar las condiciones de reinserción, sumado esto a la capacidad para adquirir y ejercer derechos y obligaciones, restringida y diferenciada en los internos, en orden a lo establecido en el art. 12 del Código Penal, y la incapacidad para con los condenados.

En cuanto a los procesados, trabajar es una opción, la jornada laboral conlleva dificultades normativas con el derecho laboral común, en cuanto a la habitualidad penitenciaria y la superposición con actividades educativas o culturales.

En cuanto a la remuneracion, en contexto de encierro, el trabajador realiza actividades laborales para avanzar en el tratamiento y por ellas recibe el salario; dicha suma no es contemplada de la misma forma que en  el medio libre, en el cual se la considera únicamente como una contraprestacion por las labores realizadas. Suma otro dilema lo concerniente a las enfermedades y accidentes inculpables y las situaciones de auto-lesion que se dan en forma frecuente.

Por otra parte, en el medio libre, el alcoholismo, la drogadicción y las secuelas de una tentativa de suicidio, consideradas como enfermedades inculpables, pueden ser previstas por el empleador, a través de controles preocupacionales, a diferencia de la realidad del servicio penitenciario y la falta de mayores prerrogativas a la hora de considerar el otorgamiento del trabajo, por estar obligada a proporcionarlo, en pos del tratamiento resocializador.

El régimen de descanso es claramente diferente, sumado a otra incongruencia a la hora de replicar en establecimientos penitenciarios, institutos del medio libre, como las vacaciones. Que los internos gocen de este beneficio atentaría contra los principios y lógicas del tratamiento penitenciario, como así también suplantarlo por el pago compensatorio por el no goce vacacional.

En la misma linea se encuentra el derecho a huelga, y sus diferentes “motivaciones”  en el medio libre y en el carcelario.

Llevar a la práctica en forma integra los preceptos laborales pensados por los legisladores para los trabajadores del medio libre, conllevaría en la práctica a una contraposición de intereses, debido a la falta de normativa especifica.

Con el fallo en la mano, podemos analizar qué criterio y valoración de la prueba recolectada llevaron adelante los magistrados intervinientes Daniel Ropolo, Elena Barcena y Raquel Slotolow.

Cinco cuestiones son aquellas que los jueces analizan y acerca de las cuales se expiden: en primer lugar la relacionada a la autoría o participación de los hermanos Leguizamón en los hechos que se investigan. El fiscal, con la conformidad posterior del particular damnificado, solicitaron la absolución de dichos imputados, al no haberse podido probar su culpabilidad, entre otras cuestiones al no ser reconocido por los diferentes testigos, prestar éstos diferentes y contradictorias declaraciones, no haber asistido al debate, etcétera.

En su alegato, el fiscal Castaño planteó claramente que se investigue al primer abogado que José Arce tuvo en el proceso, Ramiro Rua, con cuyo patrocinio se presentó Arce como particular damnificado, a inicios de 2008. Además, solicitó se investiguen sus teléfonos, al estar vinculado con distintas personas de nacionalidad paraguaya que habrían tenido una intervención próxima al hecho, segundos antes y minutos después, conforme ña pericia del sistema VAIC de rastreo y entrecruzamiento telefónico. De allí, todos los caminos conducen a Arce, quien organiza todo a través de su teléfono celular y el de su casa con Rua.

El tribunal resolvió la absolución de los hermanos Leguizamón, conforme marca la normativa procesal.

Ahora bien, yendo al análisis de los hechos en torno a Arce y su madre, el tribunal entiende probado que ambos y otras personas aún no identificadas, con división de tareas, premeditamente se pusieron de acuerdo para matar a Rosana Galliano, planeando el suceso, realizando distintos aportes de dinero y métodos, con más amenazas anteriores que hacían presumir el desenlace, en palabras de los jueces, una “crónica de una muerte anunciada”.

Aparte del motivo pasional, se suman intereses económicos, dado que el imputado Arce debía realizar la división de los bienes gananciales con su ex esposa. Sobre el ataque, señala que la víctima no tuvo posibilidad de defenderse o atinar a hacer algo para evadir el ataque al que fue sometida.

Se menciona también el “desparpajo” del imputado ante la magnitud de la noticia, elucubrando un robo que nunca existió, transformándose en un indicio de mendacidad en su contra.

Concluyen marcando una “verdadera coautoría funcional”, en la cual cada uno de los intervinientes en un hecho ilícito es coautor del todo, aunque el dominio completo resida en manos de varias personas, quienes actuando de manera conjunta, tienen cada una de ellas en sus manos el destino del hecho, probado que se trató de un asesinato por encargo.

El hecho fue finalmente tipificado como homicidio triplemente calificado, por el vínculo, por alevosía y por haberse cometido con el concurso premeditado de dos o más personas, con una condena en voto unánime de prisión perpetua, no ordenándose su detención, a entender del tribunal, por no existir peligro de fuga o entorpecimiento probatorio, habiendo siempre estos encontrádose a derecho.

Para concluir, me permito adherir en lo sustancial al fallo de 96 fojas que comentamos, discrepando en cuanto a la posibilidad de seguir gozando de libertad, ya que claramente la pena en expectativa y la disponibilidad económica tienden a claramente poder imaginar un idea de fuga en la mente de ambos condenados, y lo peor, que es poder concretarla.

Veremos el criterio a futuro de la Cámara de Casación, cuando llegue la causa a su conocimiento.

En una intensa semana de investigación, en la que se trabajaron todas las hipótesis habituales de un homicidio, la fiscalía, por las consideraciones y elementos probatorios que son de dominio público, solicitó al juez subrogante la detención del encargado del edificio donde vivía Ángeles, Jorge Mangeri, quien defendido entonces por el defensor oficial de turno Carlos Garay -un experimentado funcionario judicial- se negó en dos oportunidades a prestar declaración indagatoria, haciendo uso de su derecho a hacerlo, pero desaprovechando ciertamente dos momentos procesales ante el juez para efectuar su defensa, evacuar citas para ser trabajadas, denunciar formalmente las lesiones de las fue supuestamente víctima, etc..

En la última semana llegaron al juzgado interventor, que reasumió la dirección de la investigación, resultados concluyentes de algunas de todas las muchas pruebas científicas que en este tipo de delitos se llevan adelante: los restos de ADN tomados en la operación de autopsia del cuerpo de la menor, que resultaron pertenecientes únicamente a quien se encuentra desde el sábado 16 detenido como autor material del delito de homicidio simple, Mangeri, siendo esa la calificación provisoria con la que fue indagado.

Muchos son los elementos probatorios, claros y concretos, que luego de una seria, profesional y ordenada investigación fueron indicando la presunta autoría penal en cabeza de Mangeri, pese a que el “clamor social” inicial, que aún perdura, hacía recaer la responsabilidad en alguno de los integrantes del circulo familiar de Ángeles.

Este caso ha puesto nuevamente en el tapete la cuestionada credibilidad de la Justicia, golpeada por otros hechos penales no resueltos. Sin embargo, aquí nos ha permitido a los observadores objetivos del proceso encontrarnos con una “grata sorpresa”, en orden a la prolijidad y acabada tarea judicial, que entre otras cosas utilizó de una manera correcta la posibilidad que el sitio web del Ministerio Público Fiscal, creado el 30 de mayo, brinda y que es la de emitir comunicados que lleven aclaraciones a la comunidad toda, ante un caso de gran repercusión social y mediática.

Para el día de hoy, lunes 1º de julio, el juez Ríos ha resuelto citar nuevamente a prestar declaración indagatoria al único detenido por este aberrante hecho, Mangeri, oportunidad en la que le hará conocer todas las pruebas que obran en su contra (autoincriminación en declaración testimonial, lesiones en su cuerpo compatibles con lucha con la víctima y con tiempo de producción ubicado en el día de los hechos, sus claras y abultadas contradicciones incurridas en su declaración prestaba bajo juramento de decir verdad, el adelantamiento del horario del retiro de residuos, su estado de nerviosismo y vestimenta con bermudas y remera, los dichos del taxista que lo traslado el día lunes a la noche, sumado a esto los tres restos de ADN suyo en las uñas de la menor asesinada, prueba ésta de una relevancia indubitable). En dicha oportunidad podrá, asistido por su defensor particular, negarse nuevamente a declarar. Así, en los días posteriores, el magistrado, deberá cerrar el círculo probatorio sobre el acusado y resolver su situación procesal, la cual, a mi entender, resultará en un procesamiento y prisión preventiva, con un dato no menor a tener presente y es qué calificación jurídica la dará el juez Ríos, en orden a la cual y bajos las reglas del debido proceso, le dictará la resolución antes mencionada.

Así están los cosas a hoy en este proceso. Todo lo demás que se puede escuchar o leer son meros trascendidos, sin fundamentación en el proceso y por ende sin validez alguna.

Las estadísticas nos hablan de un 80% de determinados delitos que no se denuncian en sede policial ni judicial, engrosando la conocida “cifra negra”, con las excepciones de los robos de autos, tenga o no cobertura de seguro, los hechos de piratería de camiones, en ambos casos motorizados por las obligaciones con las aseguradoras, algunos robos en domicilios, y no muchos más, salvo aquellos casos que se mediatizan y adquieren notoriedad.

Los hurtos o robos de ruedas de autos, rotura de vidrios, autopartes varias, hechos de “motochorros” y/o “ pincharuedas”, celulares, documentos, carteras, mochilas, etcétera, no son denunciados, debido a, según los propios dichos de las víctimas, “no querer perder el tiempo” en algo que jamás se va a descubrir. Desgraciadamente, colaboran de dicha forma pasiva con la actividad delincuencial, al no permitir contar con registros estadísticos reales y, con ellos, de un mapa del delito que permitan planes de prevención oficiales concretos y situacionales.

Por eso, creamos “Mapa Delitos”, con su pagina de Facebook como principal recurso, su cuenta de Twitter @mapadelitos y el mail mapadelitos@gmail.com, a fin de recibir a través de ellas todos los reportes que nos envíen y poder semanalmente procesarlos y enviar a las autoridades de la Secretaría de Seguridad Nacional, por un lado, y la Superintendencia de Investigaciones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, por otro, además de la Policía Metropolitana.

No suplimos con dicha actividad las actividades policiales, ni judiciales; sólo apuntamos a reunir información y compartirla con los responsables de la seguridad ciudadana. Nos alienta lo hecho desde 2009 en la coordinación general de la “Mesa Interempresarial de Piratería de Camiones“, los logros obtenidos y la disminución de dicho flagelo, este año por ejemplo de un 15 %. Quedamos a disposición.

En esta causa “madre” se encuentran prófugos desde el mes de enero pasado los imputados Maximiliano Mazzaro y Daniel Wehbe, quienes, según Martín, lo acompañaron en el auto al ser requerida su ayuda por su cuñado por un incidente menor vecinal con Cirino, siendo Wehbe el autor del golpe que finalmente terminara con la vida del mencionado Ernesto Cirino.

En aquel entonces, el juez de turno con la mencionada seccional policial era Manuel Arturo De Campos, titular desde finales del 2006 del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción Nº 5, un colega de 47 años de edad que venía de ocupar durante ocho años la titularidad de un Juzgado Correccional en el Departamento Judicial de San Isidro y conductor del programa radial vía intenet “La Huella del Delito”.

Así comienza su intervención e investigación en la proceso antes mencionado, que tipificó como “homicidio art. 79”, calificación mantenida hasta hoy y confirmada en diferentes resoluciones por la Sala VII de la Cámara del Crimen que conoce en las apelaciones deducidas en este proceso.

Ahora bien, dentro de la serie de medidas probatorias que el magistrado dispuso con un férreo secreto de sumario dictado y prorrogado, resolvió la intervención de mas de 80 lineas de teléfonos celulares, para a través de ella, según se desprende de los movimientos de la causa, dar con el paradero de los prófugos Mazzaro y Wehbe. Del resultado de estas intervenciones se produjo, en primer lugar, las detenciones de Levy y Migliore, ambos procesados por “encubrimiento agravado”, una figura penal diferente del homicidio, pero vinculada a entender del juez por su conexidad material.

Así las cosas, de las mismas escuchas telefónicas más algunos de los testimonios brindados en el marco de las dos causas mencionadas, el mismo magistrado abre una nuevo proceso ahora por “asociación ilícita“, ordena las 52 detenciones del pasado jueves, imputa funcionarios policiales, dirigentes, etcétera, e inicia las indagatorias de esta causa.

Mis años de ejercicio y experiencia profesional me llevan a opinar que en este nuevo proceso, que con ímpetu el juez lleva adelante y con gran recolección de probanzas, corre el serio riesgo a futuro y en cualquier estado de ser declarada la nulidad, de todo lo actuado, a la luz de los prescriptos por el articulo 167 del Código de Procedimiento Penal de la Nación, que textualmente dice: “se entenderá siempre prescripta bajo pena de nulidad la observancia de las disposiciones concernientes: 1°) Al nombramiento, capacidad y constitución del juez, tribunal o representante del ministerio fiscal”.

Y de ser esto así entendido por los órganos penales superiores (Cámaras del Crimen o Casación) se “derrumbaría” el proceso y todas sus diligencias, a la luz del citado articulo y jurisprudencia y doctrina dominante, que marcan las claras pautas que debe seguirse dentro de las normas del debido proceso.

A mi entender el juez De Campos debió, ante la noticia criminal de encontrarse ante la supuesta comisión de uno o mas hechos ilícitos, extraer testimonios de las partes pertinentes y remitirlas a su superior, la Cámara Nacional en Apelaciones en lo Criminal y Correccional, a fin de que mediante el sorteo de estilo procediera a designar el juzgado que conocerá en este nuevo proceso, a priori calificado bajo la figura de la asociación ilícita, falsificación de documentos, etcétera.

Por ultimo es importante destacar que el planteo de nulidad antes citado, ante su rechazo por el juez, permite su apelación y envio a análisis de la Cámara del Crimen, a diferencia de un planteo de incompetencia por conexidad que no permite, conforme proceso penal, su apelación.

La historia judicial argentina nos marca y demuestra grandes procesos con importante prueba recolectada que por “cuestiones técnicas” no llegan al objetivo buscado: hacer justicia.

A la etapa de juicio habían llegado siete imputados, seis de ellos detenidos y uno en libertad, con la adjudicación de diferentes roles, en el requerimiento de elevación de juicio del fiscal de Instrucción Marcelo Romero, quien luego, por licencia de su titular, actúa en la etapa de debate.

La acusación que pesaba sobre ellos era por los delitos de asociación ilícita, robo agravado y tentativa de homicidio calificado en concurso real con homicidio agravado.

En primer lugar el tribunal trató (como procesalmente corresponde) las cuestiones vinculadas a las distintas nulidades pedidas por las defensas, para luego adentrarse en la cuestión principal, aquella que tuvo inicio el 29 de julio de 2010 a las 11:00 con el conocido derrotero y trágico final. Es de destacar que al momento de los eventos llegados a juicio, Carolina Píparo se encontraba cursando un embarazo de más de 38 semanas de gestación, a quien le efectuaran un disparo a corta distancia que impacto en el mentón, con orificio de entrada y salida y reingreso en la zona del hemotirax derecho anterior, atravesando todo el pulmón. A consecuencia de ello Carolina fue sometida a múltiples y complejas intervenciones quirúrgicas permaneciendo con riesgo de muerte durante más de un mes. Ademas, como directa consecuencia de las lesiones causadas, Isidro nació el mismo día de los hechos por medio de una cesárea, falleciendo el 5 de agosto del mismo año producto de las gravísimas injurias -hipoxia- originadas en el ataque armado.

Los testimonios brindados por los profesionales de la salud que actuaron durante el proceso resultaron claves: éstos puntualizaron que a consecuencia del disparo recibido por Carolina, el bebe Isidro nació sin signos vitales, luego fue reanimado, asistido a través de ventilación manual bolsa y demás cuidados de rigor, recuperando los latidos 10 minutos después, trasladándolo al servicio de Neonatología. Los médicos aclararon que la reanimación se hace siempre que no encuentren signos vitales, a menos que haya signos de muerte intraútero, el niño respondió a la reanimación y no había signos de muerte intraútero. Clínicamente era un bebe saludable, de 3.400 kgs, siendo las lesiones provocadas a la madre las que determinaron el pronóstico de evolución del feto.

Para el tribunal no ha quedado duda alguna sobre el nexo casual existente entre el ataque a Carolina y la muerte de su hijo Isidro Buzali. No han dejado resquicio para la duda los profesionales de la medicina al afirmar que Isidro nació, tuvo existencia como persona desde el punto de vista biológico y desde el punto de vista jurídico. Una vez ocurrido el nacimiento, la nueva criatura es protegida con independencia de su viabilidad extrauterina y con prescindencia de la gravedad de las patologías que el niño nacido pueda presentar.

Claramente, cabe decir que el homicidio es la causación de la muerte de un hombre por otro; la muerte de un feto constituye un aborto. Lo antes expuesto constituye el fundamento probatorio y doctrinario de la sentencia, en su aspecto más transcendental.

Al órgano acusador se le delega la delicada tarea de determinar un acontecimiento histórico imputado, como situación de vida ya sucedida (acción u omisión), poniéndolo a cargo de alguien como protagonista, el cual (sobre la base del achaque) deberá ejercer su defensa. Entendemos que esta tarea es delicada pues sobre ella girará tanto el principio de congruencia como el non bis in idem, principio legal que impide juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho. Es por ello que la ley procesal penal, al regular los requisitos de la acusación, lo hace de modo minucioso reclamando, entre otros extremos, que ella contenga una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho que se atribuye al perseguido penalmente.

Una herramienta a la que puede recurrir el acusador es a la formulación de una acusación en forma alternativa o en forma disyuntiva, mediante la cual el Ministerio Público propondrá las hipótesis posibles, que serán informadas al acusado.

Si en la instrucción penal preparatoria el representante del Ministerio Público cuenta con elementos de convicción suficientes como para atribuirle al imputado dos conductas delictivas distintas que se excluyen entre sí (generalmente se dan en los supuestos de hurto-encubrimiento; lesiones culposas-lesiones dolosas) podrá acusarlos por los dos hechos. Para ello deberá intimarlo por las dos conductas que le atribuye. El instructor deberá estipular cuál es la hipótesis principal y cuál es la hipótesis alternativa, para un mejor ejercicio de la defensa del imputado. Y en su caso deberá formular una acusación en igual forma, aclarando siempre cuál es la principal y cuál es la subsidiaria. Esta dualidad la podrá sostener durante toda la tramitación del debate.

De más está decir que en caso de que el fiscal instructor haya elevado las actuaciones para su juzgamiento con una sola hipótesis delictiva, y del debate surge un hecho diverso al de la acusación, el fiscal podrá reformular la acusación conteniendo en la nueva ambas hipótesis delictivas, siempre aclarando cuál de ellas es la principal.

Ahora bien, al momento de solicitar condena, el fiscal debe optar por una de las hipótesis, pues debe estar convencido de ello, debe tener certeza positiva de que el hecho ocurrió, que fue de una determinada manera y que el imputado participó culpablemente en él. En caso de que no pueda decidirse por una de las hipótesis de la acusación, demuestra a las claras que su estado de convicción es de duda, lo cual solamente lo habilita para pedir la absolución.

El profesor Julio B.J. Maier refiere que la imputación dolosa y la culposa no son fungibles, aunque se refieran a un mismo resultado (homicidio). No puede pasarse sin más de la imputación culposa a la dolosa, pues significa la descripción de hechos. En este sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Luque”, al decir: “El fundamento de la institución de la acusación alternativa o subsidiaria, basada en el hecho diverso, debe buscarse en la razón práctica consistente en evitar que el proceso vuelva a una etapa anterior para que se reformule la requisitoria fiscal y, tal vez, el auto de elevación a juicio en violación, justamente, de los principios de preclusión y progresividad y de la garantía del non bis in ídem. …Tampoco se violó la garantía del non bis in idem, pues, justamente no hubo una persecución penal múltiple por un mismo hecho, en el sentido del doble riesgo o ‘double jeopardy‘, sino que se trató de un hecho diverso, alternativo y debidamente intimado e imputado”.

Podemos afirmar entonces que la utilización de la acusación en forma alternativa redunda en grandes beneficios para nuestro sistema de justicia, no existiendo ningún obstáculo legal para su aplicación. Debemos tener en cuenta que éste se estructura sobre la base de los principios sentados en la Carta Magna, consagrándose en el Preámbulo el ideal del afianzamiento de justicia.

El modo de acusar propuesto beneficia notablemente al inculpado, quien soportará un único y conciso proceso en el cual se le presentará un abanico de posibilidades sobre la base de las que se lo acusa, pudiendo ejercer su derecho de defensa en forma plena y amplia.

Además la sociedad toda exige de los operadores de justicia un trámite rápido y ágil de los procesos penales, que no deben dejar de resolver ciertos casos que, por haber reconstruido históricamente un hecho de manera incompleta o diferente a la acaecida, queden en el limbo de la impunidad.

Para una utilización correcta de esta modalidad acusatoria tenemos que tener presente:

1. La decisión de formular distintas hipótesis acusatorias debe partir del órgano acusador.
2. El procesado deberá ser informado en todas las etapas del proceso de las distintas acusaciones que se formulen, y en caso de variarse, de incorporarse hipótesis nuevas o de sostenerse más de una modalidad en la atribución del hecho, se le deberá dar la posibilidad de defenderse plenamente, sin obstáculos, pudiendo ofrecer prueba de descargo. Se le deberá informar también en forma clara cuál de las dos hipótesis endilgadas es la principal y cuál es la alternativa.
3. El fiscal podrá optar por formular una acusación alternativa en la etapa penal preparatoria. Pero en el plenario, ante la existencia de un hecho diverso al acusado, deberá formular una acusación disyuntiva, pues en caso que decida solicitar condena deberá optar por sólo una de las hipótesis propuestas con certeza en su decisión. No se le permite al fiscal que pida pena dudando, estado en el cual se encontraría de sostener dos hipótesis delictivas distintas.

Para algunos doctrinarios, la cámara oculta no presenta ninguna controversia y se equipara a cualquier otro medio probatorio, con la condición de que no existan adulteraciones y/o no se haya provocado “forzadamente” la declaración de la persona investigada.

Para otros, para que la cámara oculta tenga plena validez, deben ser monitoreadas por un tercero imparcial, el juez, pues se trata de una alteración al derecho a la intimidad y como tal afecta la libertad, en base el principio constitucional que dice que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”.

En el derecho penal argentino, prima el principio de la libertad probatoria pero éste tiene como límite los principios constitucionales, y las pruebas son validas en tanto y en cuanto sean obtenidas en el marco que establece la ley y no provoquen un perjuicio en el ejercicio del derecho de defensa.

Lo que debe analizar el juez es la referencia o legitimidad de origen de la prueba y, en el caso que le someten a análisis, ver si con los elementos que hay son suficientes para iniciar y desarrollar la investigación. Ahora bien, si las pruebas son ilegítimas o nulas, lo deberán plantear o deberá surgir del desarrollo del proceso.

La jurisprudencia nos dice que “la nulidad no es la vía idónea para cuestionar la fuerza probatoria que cabe asignar al material fílmico gravado mediante el método conocido como ‘cámara oculta’ y su desgravación. La valoración o el alcance que pueda otorgársele como elemento incriminante no puede ser objeto de crítica sino a través del recurso de apelación contra un eventual dictado de un auto de mérito que haga referencia o se sustente en él.