Por: Pablo Das Neves
Fondos buitres, rapaces, de riesgo, o vulture funds. El mundo de las finanzas ha creado muchos nombres para definir lo mismo. Los hedge funds son aquellos fondos de inversión que -básicamente- invierten comprando la deuda soberana de Estados que se encuentran en serias dificultades financieras con el objetivo de obtener – a una mínima fracción de su valor nominal- el reembolso del total de la deuda. De esta forma se configura la típica actividad del usurero, definido como aquel que presta con un interés excesivo o procura un lucro desmedido. Esta actividad no es para nada novedosa. Todos recordamos la magnífica obra de Shakespeare “El mercader de Venencia”, donde el usurero Shylock procuraba el pago de una deuda monetaria con una “libra de carne” de su deudor.
Desde el punto de vista jurídico, se esgrime los principios pacta sunt servanda (los pactos están para ser cumplidos) y de la autonomía de las partes al momento de contratar, como justificación de la actividad del prestamista. Pero desde el punto de vista moral es sumamente cuestionable la actividad del usurero, que olvida el principio de la buena fe en los negocios. Hasta aquí nada conceptualmente distinto -salvo la escala y los montos involucrados- a las financieras que ofrecen préstamos personales a sola firma con tasas exorbitantes, o una conocida pareja de abogados que realizaron parte de su fortuna ejecutando préstamos hipotecarios gracias a la tristemente célebre circular 1050 del BCRA.
Como parte de su estrategia jurídica, los hedge founds aprovechan la presión que la comunidad financiera internacional ejerce sobre algunos Estados emisores de deuda, la cual logra la prórroga de jurisdicción en favor de tribunales extranjeros más receptivos a sus pretensiones, generalmente en plazas del common law con antigua tradición financiera como Nueva York o Londres.
En tal sentido se recuerda el caso “Elliott vs. Perú”. En este caso el fondo Elliot Associates era acreedora de la Republica de Perú por una deuda garantizada con un valor nominal superior a los 20 millones de dólares, en la cual invirtió poco más de 10 millones de dólares buscando un rendimiento cercano al 100%. Al vencimiento de dicho préstamo y con el incumplimiento de la deudora, Elliot Associates inicio las acciones legales correspondientes persiguiendo el cobro del total de la deuda. Si bien en un principio se rechazó la pretensión dado que se estableció que Elliot había adquirido la deuda solo con el solo propósito de demandar a la parte deudora y esto no se permite bajo las leyes del Estado de Nueva York, posteriormente la Cámara revirtió tal decisión y concedió la pretensión a la actora resaltando que el litigio es solo circunstancial y contingente al incumplimiento del solvens.
Deducida del principio par in parem non habet imperium, la doctrina sostiene la teoría restringida de la inmunidad de jurisdicción. Es decir, la imposibilidad de que los Estados sean juzgados por tribunales extranjeros en aquellos actos iure imperii. Estos actos son aquellos actos soberanos de orden público y no constituyen materia judiciable. Por ello, para demandar a los Estados deudores, los Hedge Funds fundamentan su pretensión considerando a los actos vinculados a la emisión, pago o reestructuración de deuda soberana como actos iure gestionis, es decir, actos privados que realiza un Estado como un sujeto más del derecho, que no afectan el orden público, y sin la protección otorgada por la inmunidad de jurisdicción.
De este modo, en el precedente “Argentina vs Weltover” de la Corte Suprema de los Estados Unidos, se demandó a la República Argentina por una reestructuración de deuda de 1981, ocasión en la que los abogados de Argentina alegaron la inmunidad de jurisdicción procurando que la Corte rechace el caso. El máximo tribunal norteamericano fallo a favor de los acreedores, interpretando que dicha reprogramación de la deuda soberana argentina era un acto iure gestionis (acto de gestión) y de esta manera perdía su inmunidad jurisdiccional. Sin embargo, la evolución de la jurisprudencia internacional parece indicar una dirección contraria, ampliando la consideración de actos iure imperii con su correspondiente inmunidad y, consecuentemente, restringiendo el accionar de estos fondos.
Así fue en el fallo “Borri Loca vs Repubblica Argentina” del 2005, donde el actor demandaba por la reestructuración de los bonos globales, comprados en 1998 y reestructurados luego de la crisis del 2001. La Corte di Cassazione Italiana entendió que, en virtud de la crisis financiera del 2001 y las necesidades sociales, la reestructuración invocada constituía un acto soberano iure imperii y, por ello, se encontraba amparado por la inmunidad de jurisdicción. También constituye un importante precedente el fallo “Societe NML Capital Ltd. vs La Republique Argentine” de 2011, donde la Cour de Cassation Francesa considero que las montos depositados en cuentas bancarias que las misiones diplomáticas argentinas poseían en el exterior gozaban de presunción de utilidad pública y consecuentemente se encontraban bajo la inmunidad de jurisdicción.
Recientemente, el 6 de marzo de 2014, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó jurisprudencia en igual sentido en el fallo “Claren Corporation c/ E.N”, donde se pedía el exequatur -es decir la ejecución local de una sentencia dictada en el extranjero- de una sentencia favorable a un tenedor de títulos que habían sido reestructurados. La CSJN, siguiendo los fundamentos esgrimidos por la Procuración General de la Nación, rechazó la pretensión de Claren Corporation donde se solicitaba se ejecute localmente una sentencia a su favor dictada por el Juez Griessa, esgrimiendo que no cumplía con los requisitos del art 517 CPCC el cual demanda que la sentencia “no afecte los principios de orden público del derecho argentino”.
Así, se estableció en la sentencia que el proceso de reestructuración de deuda debe ser calificado como un acto iure imperii, realizado por un Estado soberano dentro del conjunto de políticas públicas que arbitró para garantizar su continuidad, recomponer las instituciones que habían colapsado, disparar y afianzar el crecimiento, recobrar el sistema financiero y el comercio exterior, y atender las necesidades fundamentales de una población desahuciada tras la crisis que hizo eclosión en diciembre del 2001. De esta manera, la jurisprudencia internacional ha ido restringiendo el ámbito de actuación de los Fondos Buitres. Si bien los hedge funds aún tienen armas para defenderse y es prematuro sentenciar el fin de su actividad, la dirección que parecen haber tomado los tribunales tornaran inviable en un futuro cercano el negocio principal de estos fondos.