La muerte al volante no tiene castigo

La noticia en abril del año pasado fue que un joven, hijo de una famosa ex modelo, conducía en avanzado estado de ebriedad por la Panamericana y ruta 197, perdió el control de la camioneta que conducía y aplastó a tres personas causándoles la muerte.

Hoy la noticia es que ese joven se ha visto exonerado de toda responsabilidad y hasta podrá volver a manejar luego de arribar a un acuerdo con los familiares de las víctimas por el que se pagó aproximadamente (según el diario Clarín) $1.500.000. Este mecanismo está previsto en la ley 13.433 de la provincia de Buenos Aires, llamada de Resolución Alternativa de Conflictos Penales.

Sabemos perfectamente que una cuestión puede estar prevista en una ley y no por eso resultar legítima frente a otras normas jurídicas de igual o mayor jerarquía. Por esta razón, más allá de la discusión académica de si puede una provincia regular estos temas de la extinción de la posibilidad del Estado de aplicar una pena (o si es sólo una facultad del Congreso Nacional), que puede llevarse a cabo en otro ámbito, me interesa a través de este medio plantear el debate en otro plano y a la luz de otros valores no menos importantes.

La ley provincial que ha quedado en el medio del debate tiene como finalidad, según dice expresamente su artículo 2, “… pacificar el conflicto, procurar la reconciliación entre las partes, posibilitar la reparación voluntaria del daño causado, evitar la revictimización, promover la autocomposición en un marco jurisdiccional y con pleno respeto de las garantías constitucionales, neutralizando a su vez, los perjuicios derivados del proceso penal.”

El artículo 6 se refiere a los casos en que procede, que son los correccionales (entiéndase delitos menores) y especialmente dice la ley, las causas vinculadas con hechos suscitados por motivos de familia, convivencia o vecindad, y las causas cuyo conflicto es de contenido patrimonial. En ningún caso la pena máxima deberá exceder de seis años de prisión. También excluye expresamente los casos en que las víctimas sean menores, que los imputados sean funcionarios públicos y las causas dolosas de Delitos contra la Vida, contra la Integridad Sexual, el Robo, y los Delitos contra el Orden Constitucional.

El caso que tanta polémica ha suscitado debió quedar a mi entender fuera del marco regulatorio de esta ley de resolución alternativa de conflictos penales (entendamos que alternativa se refiere a alternativa a la pena de prisión). En efecto, tratándose de la muerte causada por el accionar negligente del autor, ¿de qué forma podemos imaginar la pacificación del conflicto y la reconciliación entre las partes? ¿De qué partes podemos hablar si una está muerta por causa de la acción de la otra? Tampoco podemos aplicar a estos casos la cuestión de no revictimizar a la víctima por acción del proceso penal, porque la víctima sencillamente está muerta.

Quiero decir con esto que, más allá de que pueda ser “legal” la solución adoptada, ya que la ley excluye a los delitos con más de 6 años de pena, y el homicidio culposo tiene hasta 5, y deja también fuera de la solución a los homicidios dolosos, es claramente inconveniente e inadecuada por varias razones (si es que no se interpreta que es contraria a los principios del Código Penal, que es una ley nacional).

El sentido común nos indica en primer lugar que no es menor el dato de que la familia del autor del hecho tenga más dinero que las familias de las víctimas. Claro que no es un dato menor. La posibilidad de arribar a un acuerdo de este tipo en los comienzos de la investigación posibilita que se cierre definitivamente la causa, incluso con el efecto de que el joven pueda volver a conducir (salvo una sanción administrativa como ya se está pidiendo públicamente), en lugar del camino más corriente en estos casos que es el trámite separado del juicio penal y el juicio civil por la indemnización pecuniaria. Además, no se debe perder de vista que por lo menos en hipótesis, esta forma abrupta de terminar el proceso penal impide al juez y al fiscal investigar si fue realmente un homicidio culposo o si estamos en presencia de uno del tipo doloso. La cuestión del poder adquisitivo, además, nos remite a una desigualdad entre los imputados, ya que sólo el que tenga medios económicos podrá acceder a esta salida legal.

Hay otra cuestión que quiero destacar sobre la ilegitimidad de esta solución, y que está más cerca de la inconstitucionalidad de la ley provincial por permitir avanzar más allá de la solución que para este tipo de casos adopta el Código Penal. Este código (ley nacional recordemos) prohíbe aplicar la suspensión del juicio a prueba (otra de las medidas alternativas a la pena de prisión) a los delitos que tengan pena de inhabilitación, como es justamente el homicidio culposo que se investigaba en este caso.

Es decir, que la ley provincial permitiría con esta interpretación extinguir la persecución penal en casos en los que el Código Penal no autoriza una medida de menor efecto en el proceso como es la suspensión a prueba. Esta será otra discusión y será dada en ámbitos estrictamente jurídicos.

Para terminar y explicarlo más llanamente: las muertes causadas por una actividad reglamentada por el Estado y para la cual es necesaria una habilitación especial (como el caso de conducir automóviles) no pueden depender de la voluntad de los particulares para la aplicación de una pena.

Estoy convencido que ni el más entusiasta de los que propugnan las soluciones alternativas, y con ellas la reducción del ámbito de aplicación del derecho penal como lo conocemos hasta hoy, podría justificar la composición del “conflicto” de esta manera en estos casos.

Un anteproyecto que no está en sintonía con la sociedad

Desde que se conocieron algunos adelantos del texto del trabajo de la Comisión encabezada por el Juez de la Corte Suprema, Raúl Zaffaroni, comenzaron las polémicas y los debates (acompañados en varios casos con lamentables descalificaciones personales) acerca de su contenido, especialmente relacionados con si estábamos en presencia de un proyecto que favorecía a los delincuentes -por la baja de muchas penas o la supresión de la reincidencia- o si estas afirmaciones no tenían asidero alguno.

Habiendo opinado muchas veces sobre las cuestiones de la ley penal y su aplicación práctica en relación a los problemas de inseguridad, entiendo que debo ahora expresar mi opinión sobre este proyecto integral de reforma del Código Penal. Para ello adopté la posición más independiente posible de la polémica y abordé el análisis dogmático de las normas propuestas sin preconceptos o prejuicios. Debo confesar, sin embargo, que a poco de andar me convencí que varias de las críticas que se le dirigen están plenamente fundadas. Como este espacio tiene limitaciones naturales, ya que no se trata de un medio jurídico sino de un sitio web de opinión al que visitan muchas personas que no son especialistas, trataré de ser breve y concreto.

Dos son, a mi juicio, las ideas centrales que explican mi posición crítica frente al Anteproyecto. En primer lugar, entiendo que achata la pirámide de penas previstas para los distintos delitos, induciendo de esta manera a los jueces a que fijen penas menores, y además, prevé un variado menú de penas alternativas a la de prisión, desalentando su aplicación en muchos casos. En segundo término, la efectiva comprobación de que se propone la baja de las penas en delitos claves para combatir la delincuencia que más preocupa a la sociedad.

Para explicar mi primera afirmación, debo decir que el delito más grave que prevé el Anteproyecto es el genocidio, al que le asigna una escala penal de 20 a 30 años de prisión (recordemos que la Comisión propone abolir la pena de prisión perpetua). Para seguir con los delitos más graves, el homicidio simple tiene una escala de 8 a 25 años de prisión, y los agravados de 10 a 30 años. La desaparición forzada de personas 10 a 25 años, y si se produce la muerte, 10 a 30 años de prisión.

Con estas escalas entiendo que los jueces van a interpretar que si el mínimo del delito de genocidio (el delito contra la humanidad más grave y aberrante que pueda imaginarse) es 20 años de prisión, un caso individual de homicidio simple difícilmente pueda (deba) acercarse a ese límite para preservar la coherencia relativa de las escalas que, en definitiva, expresa una coherencia valorativa de las ilicitudes pero siempre dentro de los márgenes punitivos previstos por el legislador. Lo mismo ocurrirá con las desapariciones, o con las violaciones agravadas por ser cometidas por un familiar, por ejemplo, que prevén una pena de 6 a 18 años de prisión. De ahí que sostengo que estas previsiones achatan la pirámide de gravedad de penas y provocarán que los jueces las fijen lejos de los máximos previstos.

En cuanto a las penas alternativas, el Anteproyecto en su art. 22 contempla las siguientes: detención domiciliaria, detención de fin de semana, obligación de residencia, prohibición de residencia y tránsito, prestación de trabajos a la comunidad, cumplimiento de instrucciones o reglas judiciales y multa reparatoria.

Sobre esta cuestión hay varios comentarios importantes para formular. Uno es la dificultad de controlar el efectivo cumplimiento de estas medidas de modo que cumplan su función; el anteproyecto sostiene, por ejemplo, que el trabajo comunitario quedará bajo el control de las autoridades de la institución donde se realicen, que se prestará entre 8 y 16 horas semanales, y que en ningún caso el control del cumplimiento podrá estar a cargo de organismos de seguridad.

En las penas de prisión menores de 3 años, los jueces pueden disponer el reemplazo por estas alternativas sin ningún límite. Las penas entre 3 y 10 años de prisión pueden reemplazarse al cumplirse la mitad, salvo, por ejemplo, que se tratare de una madre encargada de un menor de 18 años, o padre como único encargado de ese menor, en cuyo caso se puede reemplazar la prisión al cumplirse un tercio de la pena. En el caso de tratarse del encargado del menor, las penas mayores de 10 años de prisión pueden reemplazarse al cumplirse la mitad.

La prisión puede reemplazarse por detención domiciliaria “teniendo en cuenta la gravedad del hecho” es decir, sin fijarle el legislador al juez ningún parámetro de años de condena, en los supuestos clásicos de edad (mayores de 75) o mujer embarazada, y se agregan la madre encargada de un menor de 5 años, el padre encargado único de un menor de 5 años, el padre o la madre de un menor de 14 años, cuando circunstancias excepcionales lo hicieren necesario, o si el autor tuviere a su cargo una persona con discapacidad. La pena de multa está destinada a un fondo para solventar la asistencia social a las víctimas y a las familias de los condenados.

También señalé que mi posición crítica respecto del Anteproyecto se funda en la efectiva comprobación de que se han bajado las penas en muchos delitos importantes. Veamos.

En cuanto a los homicidios, en los agravados se suprimió el femicidio (incorporado en 2012), el que se comete en perjuicio de un miembro de las fuerzas de seguridad policial o penitenciaria por su función, cargo o condición (incorporado en 2002), y el actual inciso 4° del art. 80 del Código Penal que agrava el homicidio cuando se comete “por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión” (también reformado en 2012), es reemplazado por la fórmula “placer, codicia o razones discriminatorias” que generará múltiples discusiones semánticas y de todo tipo.

Para el delito de trata de personas, tan extendido en nuestro país y en toda la región, el Anteproyecto establece la baja del mínimo en la trata de mayores de edad, que hoy es de 4 años, y la fija en tres. Pero lo más grave sin duda, es que también se ha bajado sensiblemente la pena del delito de trata de menores de edad, hoy previsto con 10 a 15 años de prisión. El Anteproyecto desdobla la edad de los menores y fija una pena de 4 a 15 años de prisión si se trata de menores en general, aumentando a 8 años el mínimo cuando la víctima fuese menor de 13 años. Es decir que en la franja de 13 años y un día a 18 años de edad, el mínimo de la pena es tan solo de 4 años de prisión, mientras que hoy es de 10.

El robo con armas, que hoy tiene una pena de 5 a 15 años de prisión, tendrá una escala de 3 a 12. La tenencia de arma de guerra se baja de una escala de 2 a 6 años de prisión, a una de 1 a 4. La portación de arma de guerra (mucho más grave que la tenencia porque implica que el arma está lista para ser usada) que hoy tiene una escala de pena de 3 años y medio a ocho años y medio, pasa a una escala de 2 a 6 años de prisión. El tráfico de estupefacientes que hoy tiene una escala penal de 4 a 15 años de prisión, pasa a una de 3 a 10.

Para finalizar creo necesario hacer una mínima referencia a la discusión de que el monto de la pena no tiene efectos sobre la inseguridad que sufre la sociedad y que es la mayor preocupación de los ciudadanos en cualquier encuesta de opinión. Puede ser verdad que aumentar las penas no incida en los índices de criminalidad, y que en verdad tiene más efecto la alta probabilidad de que el delincuente reciba efectivamente alguna pena sin importar tanto su medida. Sin embargo, entiendo que en el estado actual de nuestra sociedad el mensaje, comprobado en este breve comentario, de que se reducen las penas y de que se aplicarán de una manera más flexible no es el más conveniente, y fundamentalmente no es el que espera la sociedad de sus dirigentes.

Para decirlo con palabras de Monseñor Jorge Lozano, presidente de la Comisión Episcopal de Pastoral Social, quien lamentó el clima de violencia que se vive y esta cultura de desprecio por la vida, “la ley tiene también una función pedagógica que es mostrar lo que está bien y lo que está mal”.

Los delitos informáticos requieren una reforma del Código Procesal

El cibercrimen crece de manera exponencial y esto ya no es una novedad. La división de Delitos Tecnológicos de la Policía Federal así lo demuestra con el aumento que registra año a año el número de requerimientos por parte de jueces y fiscales de todo el país. El anteproyecto del Código Penal que hoy se encuentra a estudio de la Presidenta incluye el tratamiento de los delitos informáticos a lo largo de varios artículos. No vamos a encontrar un título especial en ese proyecto que contemple a la delincuencia informática porque la reforma de la ley que los incorporó -en 2008- fue introduciendo cada nuevo delito entre los existentes, y así se ha trasladado a este nuevo proyecto, aunque de una manera más ordenada.

En materia de delitos informáticos, el proyecto en análisis tiene algunas particularidades destacables: conserva el delito de grooming pero bajando la edad de cobertura de los menores a los 13 años, cuestión que ya está generando críticas; en cuanto a la distribución de pornografía infantil en la red, se quita la figura de la tenencia de material pornográfico con fines de distribución o comercialización, una cuestión que a mi juicio requeriría un estudio más profundo en una modalidad de mucha gravedad que está creciendo exponencialmente en el mundo entero; se conservan los delitos relacionados con las comunicaciones electrónicas, los accesos ilegítimos, y el fraude en su modalidad informática. Se incorpora también el robo de identidad, que era uno de nuestros más fuertes reclamos, pero no así el ataque por denegación de servicio que también ha crecido mucho en los últimos tiempos.

Pero sin duda no puede dejarse de lado la necesidad de avanzar con la confección de un Código Procesal Penal para avanzar de manera adecuada en el procedimiento de la investigación de la cibercriminalidad y, sobre todo, para generar protocolos de tratamiento de la prueba digital.No hay que perder de vista que, así como Internet es un facilitador de la vida de la gente sin ninguna duda, también se convierte en un facilitador para los delincuentes. La técnica legislativa de haber incorporado los delitos informáticos al Código genera buenos resultados, pero es necesario que esto venga acompañado de técnicas procesales para la investigación de esos casos, muchas veces complejos. Con esta finalidad, además, habría que avanzar en la creación, a nivel nacional, de fiscalías especializadas en cibercrimen.

A nivel mundial se ha reconocido la necesidad de la especialización para combatir este tipo de delitos. Hoy un juez no puede conocer lo último en materia tecnológica y tampoco podemos en el otro extremo, a esta altura del avance digital, admitir que un juez no sepa lo que es una dirección IP. Tiene que haber un mínimo umbral de capacitación para ser juez penal en la actualidad, que no es el mismo que hace 50 años. La tendencia en otros países apunta a tener divisiones especializadas.

En lo que refiere al tratamiento de la prueba digital, la reforma procesal penal debe ser profunda. Tuve oportunidad de participar en 2011 de una Comisión con miembros del Ministerio de Justicia y avanzamos con la letra de un proyecto de reforma del Código Procesal Penal en el que se preveían normas referidas al tratamiento de la prueba digital. ¿Qué hace un juez si en un allanamiento se encuentra con prueba digital? ¿Cómo debe preservarla? Es muy importante fijar parámetros claros y específicos al respecto, porque de esto dependerá el desarrollo de la investigación.

La iniciativa sobre la que trabajamos oportunamente incluía normas procesales que tendían a regular los poderes de los jueces y los fiscales en el curso de una investigación, respecto de un proveedor de servicios de Internet. Por ejemplo, cómo ordenar al proveedor de acceso a Internet que congele una cuenta, que provea a la Justicia los datos de conexión de una cuenta, o de la cantidad de veces que se conectó desde determinada IP. Un juez tiene la potestad, o un fiscal en el caso de que le sea delegada la investigación, para pedir a una empresa proveedora de acceso a Internet que le mande los datos de determinado usuario investigado, está dentro de sus facultades genéricas, pero no están previstas expresamente con lo cual el Código procesal vigente ya ha quedado antiguo.

Es necesario entender que la clave para el tratamiento de la prueba electrónica es la cadena de custodia: el Estado tiene que garantizarle al imputado que los mismos datos con que le secuestró la computadora de su casa, son los mismos que el perito trabajó y puso en un informe pericial hasta que esto fue puesto a consideración en el juicio oral y público. Considero que es necesario avanzar con la reforma del Código Procesal Penal en esta materia, y se podría tomar como base para el debate aquel proyecto que elaboramos en 2011. Las nuevas tecnologías y fundamentalmente la sociedad que las utiliza, pero también es víctima de los delitos que a través de ellas se cometen, lo están demandando.

Se consuma la flexibilización de la Justicia

A partir de la apertura de las Sesiones Ordinarias del Congreso de la Nación por parte de la Presidenta, el 1° de marzo, hemos asistido a una escalada de sucesos políticos y legislativos que ponen en serio riesgo la independencia del Poder Judicial, y con ello, el principio republicano de gobierno.

Este miércoles cuando el Senado sancione definitivamente la ley de reforma del Consejo de la Magistratura, se habrá avanzado en ese sentido desde los órganos políticos del Estado. Sólo una sentencia de la Corte Suprema que declare la inconstitucionalidad del nuevo formato del Consejo nos separa de esa posible ruptura del equilibrio de los poderes, tan sabiamente sancionado en la Constitución de 1853, y respetado en la reforma constitucional de 1994.

Continuar leyendo

Primer amparo contra la reforma judicial

Se presentó el primer amparo contra la promulgación de las leyes que crean las nuevas Cámaras de Casación y la reforma del régimen de las medidas cautelares, en el marco de la así llamada “democratización” de la Justicia.

Podremos discutir los abogados si correspondía esperar la sanción por el Congreso y la promulgación del Poder Ejecutivo para recién en ese momento intentar esta acción colectiva.

Pero lo importante es destacar que este tipo de reclamos judiciales se van a plantear con seguridad en todos los tribunales del país. Los más importantes serán similares a éste que comentamos y se agregará, sin duda, el dirigido a frenar la reforma del Consejo de la Magistratura, especialmente el aspecto referido a la primera elección de consejeros jueces, abogados y científicos programados para las elecciones primarias del 11 de agosto.

Continuar leyendo

La flexibilización judicial

Estamos asistiendo en estos días en la administración de Justicia a un proceso que me ha hecho acordar a la tan criticada, en su momento, flexibilización laboral. Se trataban de leyes en la época de Menem por las que se disminuían los requisitos para despedir a un trabajador y se limitaban las indemnizaciones.

Salvando las distancias institucionales, hoy se trata de la flexibilización en la designación de jueces y fiscales y la negativa incidencia que tales circunstancias tienen sobre la independencia de la Justicia y la consiguiente devaluación del principio republicano.

Continuar leyendo

No hay “opositores” y “oficialistas” en la Justicia

Estamos asistiendo a una desordenada aparición de distintas propuestas de reforma al Poder Judicial, originadas en el conflicto planteado en el Consejo de la Magistratura a raíz de las alternativas que se sucedieron por la aplicación de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (más conocida comola Ley de Medios).

Con mis 26 años como fiscal, lo que más me preocupa es que la Justicia pueda quedar partida con una lógica binaria, con generalizaciones injustas, que no se habían visto nunca antes. Como si dijéramos “Ellos o nosotros”.

Fui el primer presidente de la Asociación de Fiscales de la Argentina (2005-2010) y al mismo tiempo un activo militante entre los fiscales de la Asociación de Magistrados. De acuerdo a los principios mostrados por Justicia Legítima, la nueva corriente de reciente aparición, formaría parte de una justicia corporativa, autoritaria y anclada en la última dictadura. Así fue que cuando todos esperaban una convocatoria plural y honesta para dar un debate fructífero sobre estos temas, nos encontramos con una andanada de señalamientos injustos que sólo conducen a la división.

Esas afirmaciones no pueden ser aceptadas de ningún modo. Es que en mi caso y en el de cientos de magistrados y funcionarios que conozco es absolutamente falso. Somos muchos los que no tenemos relación alguna con la dictadura, no hicimos entrar en Tribunales a ningún pariente, no somos hijos de abogados o jueces con influencia, no le debemos a ningún político nuestros cargos, ni nos dejamos presionar por el poder político ni por el económico.

Por otro lado, en la “otra orilla”, queda el movimiento Justicia Legítima, al que sus integrantes en su gran mayoría, adhieren de buena fe, en el sentido de no encontrarse vinculados a la política del Gobierno nacional en esta materia. Sin embargo, la presidenta de la Nación se reconoció como una especie de disparador de este movimiento (así lo sostuvo en el mensaje del 1° de marzo a la Asamblea Legislativa), y los máximos referentes de Justicia Legítima ya se han reunido con el ministro de justicia para evaluar las propuestas.
En este contexto podría sostenerse entonces que “ellos” son oficialistas y “nosotros” opositores. Y en la mayoría de los casos esta idea también es falsa.

De allí la preocupación inicial de estas líneas. Si nos quedamos en el medio de estas generalizaciones injustas, seremos prisioneros de esa lógica binaria más propia de la dinámica política que de la justicia, sin que ello para nada implique aprobar su uso político.

Por el momento, y de la mano del debate de la aplicación del impuesto a las ganancias de magistrados, funcionarios y empleados de la justicia, se empieza a ver una luz, una sensata y meditada posición que expresa la Corte Suprema, en el sentido de que no tomará decisiones apresuradas ni motivadas en cuestiones ajenas al servicio que prestamos a la sociedad, mucho menos si pueden perjudicar a los empleados de nuestras dependencias, que no están amparados por la garantía de la intangibilidad del ingreso. Es de esperar que el criterio mesurado de nuestro Alto Tribunal prime sobre cualquier proyecto de reforma que se quiera imponer sin el suficiente debate interno.