Legalidad y legitimidad

La reciente renuncia del Juez de la Corte Eugenio Zaffaroni nos deja nuevamente frente a la cuestión del número de integrantes del Tribunal y la posibilidad de que el actual Gobierno inicie el proceso tendiente a promover a un reemplazante. Debemos recordar que, a partir de la última modificación legal, el número de integrantes de la Corte Suprema es cinco, y que esa reforma se sancionó cuando aún la integraban siete jueces. El fallecimiento durante este año de Carmen Argibay y Enrique Petracchi la redujo al número previsto de cinco, mientras que la renuncia de Zaffaroni la dejará ahora con cuatro.

La cuestión que quiero presentar acerca de la legalidad y la legitimidad tiene dos vertientes. Una referida a si resultaría legal (o legítimo) que el Gobierno intente reformar la ley y subir el número de integrantes de la Corte, y la otra atinente a los consensos que sería necesario alcanzar a nivel de la política para cubrir con legitimidad la vacante que deja Zaffaroni con su retiro.

Ni bien se produjo la muerte de Petracchi, algunos integrantes del Gobierno teorizaron en apariencia sobre la posibilidad de ampliar el número de jueces del Tribunal más alto del país. Si podían ser siete, nueve, diecinueve divididos en distintas Salas, varias fueron las opciones lanzadas a rodar en distintos ámbitos. Ahora bien, no podemos dejar de señalar que fue este Gobierno el que promovió la sustitución de los Jueces de la Corte denominados de la “mayoría automática”, el que logró un cambio profundo en la integración del Tribunal a partir de 2003 (incluida la promoción de dos prestigiosas juristas argentinas) y el que promovió, finalmente, la ley destinada a que el número de jueces volviera a ser cinco. Entonces, ¿sería legítimo que ese mismo Gobierno intentara ahora elevar de nuevo el número de integrantes? ¿cómo podría explicarse que la intención no es volver a tener Jueces afines al pensamiento oficial como ocurrió en la época de la “mayoría automática”?

Digo “legítimo” y no “legal” porque si el Gobierno obtuviera la mayoría simple en ambas Cámaras del Congreso para modificar la ley que fija el número de integrantes de la Corte (ley que no requiere mayorías calificadas), su reforma sería legal aunque de dudosa legitimidad en virtud de las circunstancias referidas en cuanto a la inconveniencia de un tribunal más numeroso sumada a la posibilidad de que se integrara con Jueces más cercanos al pensamiento del Gobierno. De otro lado, algo similar ocurriría, aunque por distintas razones, con la cuestión relativa al reemplazo del Juez Zaffaroni.

Estamos asistiendo en los últimos meses a profundas reformas legales que no logran el consenso que sería dable esperar para temas tan importantes (Código Civil Comercial, Ley de Hidrocarburos, reforma penal tributaria, primeros debates sobre el Código Procesal Penal, etcétera). En la forma en que se están presentando las votaciones en el Congreso, con un oficialismo que con números ajustados logra imponer su voluntad, y una oposición que vota en contra y hasta ha denunciado penalmente a las autoridades de las Cámaras por incumplir los reglamentos, no podemos esperar que se produzcan los acuerdos meditados y bien intencionados que requeriría el reemplazo de tan alta magistratura como la de un Juez de la Corte Suprema (recordemos que su acuerdo requiere dos tercios de los miembros del Senado).

Tampoco contribuyen a una salida realmente republicana los rumores más o menos fundados de acuerdos poco claros entre el oficialismo y el radicalismo para designar jueces de la Corte o de la Cámara Federal de Casación, siempre atados a la sospecha de que el Gobierno intenta nombrar jueces afines para lograr una mejor suerte en las numerosas investigaciones en trámite (y las que puedan sobrevenir en el futuro) por acusaciones de hechos de corrupción.

Estoy convencido que nuestro país en general y el oficialismo en particular debe correrse de toda esta rara lógica de cambios profundos y vertiginosos que, sin duda, requieren un debate en la sociedad y en la política mucho más extendido que el estrecho margen que nos marca el calendario electoral de 2015. Para ello, y en lo referido a la Corte Suprema, la mesura que demanda la hora indica que deberían dejarse las cosas como están y que naturalmente el recambio político que surja de las elecciones del año entrante haga su trabajo con tranquilidad y con consenso.

Los riesgos de la reforma del Código Penal Procesal (II)

Al mismo tiempo en que el Poder Ejecutivo presentó formalmente ante el Congreso su proyecto de reforma del Código Procesal Penal, se ha planteado en el medio jurídico argentino un debate que ni bien se mira se percibe más cercano a la argumentación política que al plano estrictamente legal.

En la primera parte de este análisis habíamos postulado que una reforma del sistema de enjuiciamiento penal nacional y federal que pretenda una aplicación satisfactoria requiere por lo menos tres requisitos esenciales: un profundo estudio de implementación, un plan de capacitación para los operadores del sistema y la existencia de reglas claras que garanticen la independencia de los fiscales que van a tener a su cargo ahora todas las investigaciones penales. Mientras que los dos primeros elementos señalados están previstos como enunciados expresos en el proyecto de ley enviado al Congreso y no generan voces en contrario, el de la independencia ya ha generado el debate entre quienes sostenemos que la instauración del sistema acusatorio requiere de fiscales independientes y designados de acuerdo a la Ley Orgánica del Ministerio Público (Arts. 5 y 6) antes del hecho que se investiga (Fiscal Natural), y quienes piensan que ello no es necesario ni conveniente.

Para que se entienda bien el concepto al que llamamos “Fiscal Natural” y que podría traer alguna confusión o, sin dudas, una malintencionada crítica, es necesario resaltar que, como garantía del ciudadano, haya sido víctima o imputado de un delito (y para la sociedad en casos de delitos contra las arcas del Estado), se hace imperativo que los fiscales sean designados conforme las disposiciones constitucionales y legales y que, organizados en razón de la competencia material y territorial, el turno de actuación de los mismos sea establecidos claramente. De modo que, al momento en que se inicie un proceso, el fiscal encargado de su investigación sea el que azarosamente haya sido determinado con anterioridad a la ocurrencia del hecho que motivó esa investigación. De lo contrario, se estaría aceptando que una vez ocurrido un hecho que motive una investigación penal, se elija –por alguna autoridad institucional- al fiscal o a los fiscales que se encargará de esa investigación, lo que permite especular con que esa asignación pueda estar motivada  en función de la víctima o en función del imputado, generándose así una indirecta instrucción particular al fiscal de la causa sobre lo que debe hacer o abstenerse de hacer, conspirando con la garantía de los ciudadanos de un tratamiento igualitario ante la ley.

Debemos señalar que el proyecto del Ejecutivo contiene una cláusula que en apariencia se refiere a un tema organizativo de distribución del trabajo pero que encierra el riesgo de atentar contra esta construcción de la garantía del Fiscal Natural. Me refiero al art. 34 del Anexo II que establece lo siguiente: “Facúltase al Procurador General de la Nación y al Defensor General de la Nación a disponer lo concerniente a la forma en que se hará la asignación de nuevas causas a las Fiscalías y Defensorías creadas en esta ley, como así también a la redistribución de las existentes”.

De la mano de una cláusula a primera vista inofensiva, de tipo administrativa, puede esconderse la llave para eludir el sistema de turnos y sorteo de Juzgados y Fiscalías que asegura que no se pueda “elegir” el fiscal para un caso con posterioridad a que se produzca el hecho. Esta es, como vimos, una de las características que rodea a la idea que denominamos “Fiscal Natural”. La posibilidad que otorga el art. 34 en cuestión pareciera aludir a un sistema de asignación de las “nuevas causas” a las “fiscalías creadas en esta ley” que podría no ser el turno o el sorteo, circunstancia que podría permitir la elección de determinados fiscales para determinadas causas, por ejemplo políticas.

Lo que no puede admitirse de ningún modo es la frase final del artículo (“como así también a la redistribución de las existentes”). Esta cláusula permitiría cambiar de fiscalía cualquier causa política existente antes de la entrada en vigencia del código. Además choca con lo dispuesto en el art. 4 del propio proyecto de ley, que propone el texto del nuevo Código que dice: “El código aprobado en virtud del art. 1 de la presente ley será aplicable a la investigación de los hechos delictivos que sean cometidos a partir de su entrada en vigencia”. Frente a esta disposición mal puede una cláusula del Anexo de creación de cargos permitir la redistribución de las causas “existentes”

Sostuve al inicio que el debate es más político que jurídico porque en las especiales circunstancias que transita el país, a un año de elecciones presidenciales y con denuncias de supuestos hechos de corrupción de funcionarios del Gobierno, cualquier debate acerca de la necesidad  o no de contar con fiscales independientes y con mecanismos transparentes de asignación de causas se ve teñido por la acusación de que se trata de una maniobra del oficialismo tendiente a lograr la impunidad de sus miembros en las investigaciones penales, sean futuras o existentes.

Por esta razón, quiero lanzar desde mi modesto lugar una propuesta superadora que posibilite que el debate transite sólo por los carriles de la discusión jurídica. Asimismo, es mi intención que el Gobierno pueda demostrar que su intención consiste en sancionar un Código Procesal Penal moderno que pueda mejorar el sistema de administración de justicia y no en crear reglas que puedan obstaculizar la investigación de las conductas que se denuncien contra los funcionarios públicos.

Para el cumplimiento de estos objetivos propongo lo siguiente:

La eliminación del art. 34 del Anexo II. Que se establezca en la reforma que la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación que el mismo proyecto de ley crea (art. 7) esté integrada por legisladores de todos los partidos con representación parlamentaria, y que deba consultar, como mínimo, a juristas de todos los sectores, a las asociaciones profesionales como la Asociación de Fiscales y Funcionarios (AFFUN), la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional (AMFJN), la Unión de Empleados de la Justicia Nacional (UEJN), el Colegio Público de Abogados, a los ex Procuradores Generales de la Nación y a los ex Defensores Generales de la Nación, a los Procuradores Generales o Fiscales Generales de las provincias que ya hayan adoptado el sistema acusatorio, y a los Fiscales Generales ante las Cámaras Nacionales y Federales de Apelaciones de todo el país con competencia penal. Que se establezca en el proyecto de ley en análisis que la reforma procesal penal entrará en vigencia no antes del 30 de junio de 2016, tomando este tiempo para elaborar una correcta implementación y capacitar a empleados, funcionarios, y magistrados en el nuevo sistema de enjuiciamiento penal.

Entiendo que de esta manera se podrá plantear seriamente el debate acerca de la independencia del Fiscal y cualquier otro que surja del estudio más profundo del proyecto, además de que el gobierno tendrá la oportunidad de demostrar que no persigue con el proyecto ninguna intención distinta de la de dotar al sistema judicial de una herramienta eficaz para la investigación y el juzgamiento de los delitos que puedan cometer tanto los ciudadanos comunes como los funcionarios públicos.

Los riesgos de la reforma del Código Penal Procesal

Muchas veces he expresado mis críticas a la corriente que conocemos bajo el nombre de “garantismo”, entendiendo por tal una tendencia a la creación de interpretaciones de la ley penal (sea el Código Penal donde se establecen qué conductas constituyen delito o el Código Procesal Penal) que tiende a favorecer al autor de un delito. Los ejemplos de esta corriente son innumerables y no es este el ámbito donde desarrollarlos acabadamente, aunque basta con que recordemos, entre alguno de ellos, la idea de la inconstitucionalidad de la reincidencia, es decir, no tratar de la misma manera al delincuente primario que al que delinque muchas veces, o que no es legítimo mantener en prisión antes de la sentencia a una persona fundado sólo en el pronóstico de que volverá a cometer delitos -algo que nos indica el sentido común-, o que no se hace efectiva una condena de prisión hasta que no se hayan agotado todas las instancias judiciales.

Sin embargo, las recientes declaraciones públicas de la Presidente de la Nación en el sentido de remitir al Congreso el proyecto de reforma del Código Procesal Penal con sistema acusatorio vuelve a actualizar esta temática en el sentido que pretendo explicar en este editorial. Debo aclarar desde el principio que, bajo ciertas condiciones mínimas que constituyen justamente el objeto de esta reflexión, el sistema acusatorio es infinitamente superior al inquisitivo, y seguramente favorecerá que los procesos penales sean más ágiles, menos formales y duren también menos tiempo.

Todos los proyectos de reforma de la ley procesal impulsados en los últimos años coinciden en proponer el cambio del sistema inquisitivo actual, donde el Juez de Instrucción investiga y recolecta pruebas y luego decide sobre la suerte de su investigación, por el que se conoce como sistema acusatorio, en el que es el fiscal el que investiga y reúne la prueba y el Juez permanece cómo un tercero imparcial que decide entre las pretensiones que le proponen el fiscal y la defensa.
A nivel nacional se presentó en 1987 un proyecto integral de reforma que preveía el sistema acusatorio y el juicio oral, conocido como Proyecto Maier, en alusión al Prof. Dr. Julio Maier que era el autor del proyecto de Código Procesal Penal, en el que tuve el honor de trabajar durante dos años, pero que no logró sanción legislativa.

Con el correr de los años, el sistema nacional y federal de enjuiciamiento penal fue quedando rezagado frente a varias provincias que comenzaron a instaurar el acusatorio en sus legislaciones procesales. Lo mismo había ocurrido con la implementación del juicio oral, que la nación sancionó recién en 1992, cuando ya estaba rigiendo en muchas provincias. La pionera había sido Córdoba en 1939. Tanto los códigos vigentes como los proyectos conocidos incluyen, además del acusatorio, el principio de oportunidad que es aquel por el cual el fiscal puede prescindir de la persecución penal en algunos supuestos que la ley prevé expresamente (por ejemplo, si investigo a una persona por varias estafas, la ley me permite probar algunas y llevarlo a juicio por ellas, prescindiendo de otras a fin de ganar en celeridad del proceso). En consecuencia, la futura sanción de un Código Procesal con sistema acusatorio consagrará la figura de un fiscal con mucho más poder que el actual, que será el único órgano del Estado con capacidad para investigar a un ciudadano y con facultades para prescindir de esa investigación en algunos supuestos.

Es aquí donde se presenta la cuestión que se relaciona con el garantismo. Si este nuevo fiscal tiene tantas facultades legales debemos rodear su investigación de una serie de garantías para la sociedad de modo tal que no pueda fácilmente perseguir sin fundamento a un ciudadano, ni dejar de perseguir a otro por cualquier cuestión distinta a las previstas en la ley (un favorecimiento fundado en cuestiones políticas, por ejemplo). La única manera de garantizar esa rectitud de criterio por parte del fiscal es ser muy estricto en el respeto de las formas legales previstas para su nombramiento, y en el respeto de su independencia.

En cuanto a lo primero, la Ley Orgánica del Ministerio Público (ley 24.946) prevé que una persona sólo puede ser fiscal en la Argentina si aprueba el concurso previsto, es propuesto por el Presidente de la Nación dentro de una terna que se forma a partir de los resultados de ese concurso, y obtiene finalmente el acuerdo del Senado de la Nación que fija con precisión la competencia material y territorial en la que va a actuar, que no puede ser modificada con posterioridad sin un nuevo acuerdo de ese cuerpo. Esta designación debe ser anterior al hecho de la causa, como expresa la Constitución para los jueces, es decir, no puede constituirse un organismo y ponerse al frente a un fiscal para que intervenga en hechos anteriores; si bien se mira fue esa la razón por la que los constituyentes de 1853 prohibieron las comisiones especiales. De nada vale que se intente sostener que estas reglas rigen sólo para los jueces ante la eventualidad de la sanción de un código acusatorio donde el fiscal tiene todo el poder que acabamos de explicar.

Durante muchos años hemos discutido en el ámbito del Ministerio Público Fiscal sobre si quien ejerce la acción penal pública en nombre del Estado debe reunir estas calidades que acabo de reseñar, y en virtud de las cuales llamábamos a este funcionario “Fiscal Natural”, una suerte de eufemismo jurídico con el cual aludimos a la aplicación a los fiscales de las garantías para los sometidos a proceso que la Constitución prevé respecto de los jueces. Este debate había caído un poco en el olvido y muy a regañadientes para muchos habíamos ido incorporando que el Ministerio Público Fiscal estuviese representado por funcionarios que no reunían esos requisitos legales en cuanto a su acceso al cargo. Ahora bien, frente a la eventualidad de que se sancione en la ley procesal el principio acusatorio, tengo para mí que resulta imprescindible volver al concepto de “Fiscal Natural” como una garantía para la sociedad.

Si bien venimos asistiendo en los últimos años a otro tipo de situaciones, como fiscales trasladados a otra jurisdicción en una vacante efectiva en lugar de llamar a un concurso, o la designación de “fiscales Ad hoc” para determinados procesos que no reúnen los requisitos legales señalados, estas formas irregulares de designar fiscales no podrán coexistir con un Código que instaure el sistema acusatorio, si queremos rodear al justiciable de un standard mínimo de garantías en cuanto a la legitimidad de su persecución.

En lo que hace a la independencia del fiscal designado de acuerdo a los parámetros legales expuestos (Fiscal Natural) debemos afirmar que debe ser independiente de cualquier poder del Estado y su accionar sólo debe estar sometido al respeto de la ley. En este aspecto es necesario recalcar una vez más que estos requisitos con los que pretendemos rodear al Fiscal Natural no son privilegios personales sino muy por el contrario constituyen garantías de imparcialidad y objetividad respecto de los ciudadanos investigados.

Para comenzar, y como ya expresara, un fiscal es independiente si su nombramiento cumplió con los requisitos de concurso, designación presidencial a partir de una terna, y acuerdo del Senado que contemple la competencia material y territorial. Es independiente si aunque se creen innumerables organismos y cuerpos asesores dentro del Ministerio Público sean utilizados sólo para asesorar al Fiscal Natural. O si se forman equipos de trabajo con fiscales y funcionarios que asesoren, estén bajo las órdenes del Fiscal Natural, y siempre sea suya la decisión final sobre el caso.

El Fiscal Natural será independiente si la ley, como ocurre actualmente, prohíbe al Procurador General impartir una instrucción particular referida a un caso en especial, y sólo autoriza las instrucciones generales como una forma de establecer criterios generales de actuación. El Fiscal Natural será independiente si el sistema disciplinario del Ministerio Público puede garantizarle no ser perseguido por sus opiniones o sus criterios de investigación y persecución penal, en la medida en que estén dentro de la ley. El Fiscal Natural será independiente si el país puede asegurar una libertad de expresión tal que no sea posible armar una campaña mediática en su contra que afecté su libertad de criterio.

Quienes llevamos muchos años desempeñando la función de fiscal estamos convencidos que la consagración legal de la figura del Fiscal Natural servirá para asegurar investigaciones penales legítimas y sin arbitrariedades ni favorecimientos.
De no ser así, la sanción de un Código Procesal Penal con sistema acusatorio puede constituir un riesgo para las garantías que la Constitución consagra a favor de los ciudadanos frente al poder del Estado.

El Código Procesal Penal que necesitamos

Quienes somos operadores del sistema de justicia penal anhelamos siempre la instauración del sistema acusatorio puro, en el cual los fiscales están encargados de la investigación de los delitos y los jueces intervienen sólo cómo terceros imparciales frente a la pretensión del fiscal y la defensa como partes del proceso.

A nivel nacional, se presentó en 1987 un proyecto integral de reforma que preveía el acusatorio y el juicio oral, conocido como Proyecto Maier, por el Prof. Dr. Julio Maier que era el autor del proyecto de Código Procesal Penal, en el que tuve el honor de trabajar durante dos años, pero que no logró sanción legislativa. Continuar leyendo

La muerte al volante no tiene castigo

La noticia en abril del año pasado fue que un joven, hijo de una famosa ex modelo, conducía en avanzado estado de ebriedad por la Panamericana y ruta 197, perdió el control de la camioneta que conducía y aplastó a tres personas causándoles la muerte.

Hoy la noticia es que ese joven se ha visto exonerado de toda responsabilidad y hasta podrá volver a manejar luego de arribar a un acuerdo con los familiares de las víctimas por el que se pagó aproximadamente (según el diario Clarín) $1.500.000. Este mecanismo está previsto en la ley 13.433 de la provincia de Buenos Aires, llamada de Resolución Alternativa de Conflictos Penales.

Sabemos perfectamente que una cuestión puede estar prevista en una ley y no por eso resultar legítima frente a otras normas jurídicas de igual o mayor jerarquía. Por esta razón, más allá de la discusión académica de si puede una provincia regular estos temas de la extinción de la posibilidad del Estado de aplicar una pena (o si es sólo una facultad del Congreso Nacional), que puede llevarse a cabo en otro ámbito, me interesa a través de este medio plantear el debate en otro plano y a la luz de otros valores no menos importantes.

La ley provincial que ha quedado en el medio del debate tiene como finalidad, según dice expresamente su artículo 2, “… pacificar el conflicto, procurar la reconciliación entre las partes, posibilitar la reparación voluntaria del daño causado, evitar la revictimización, promover la autocomposición en un marco jurisdiccional y con pleno respeto de las garantías constitucionales, neutralizando a su vez, los perjuicios derivados del proceso penal.”

El artículo 6 se refiere a los casos en que procede, que son los correccionales (entiéndase delitos menores) y especialmente dice la ley, las causas vinculadas con hechos suscitados por motivos de familia, convivencia o vecindad, y las causas cuyo conflicto es de contenido patrimonial. En ningún caso la pena máxima deberá exceder de seis años de prisión. También excluye expresamente los casos en que las víctimas sean menores, que los imputados sean funcionarios públicos y las causas dolosas de Delitos contra la Vida, contra la Integridad Sexual, el Robo, y los Delitos contra el Orden Constitucional.

El caso que tanta polémica ha suscitado debió quedar a mi entender fuera del marco regulatorio de esta ley de resolución alternativa de conflictos penales (entendamos que alternativa se refiere a alternativa a la pena de prisión). En efecto, tratándose de la muerte causada por el accionar negligente del autor, ¿de qué forma podemos imaginar la pacificación del conflicto y la reconciliación entre las partes? ¿De qué partes podemos hablar si una está muerta por causa de la acción de la otra? Tampoco podemos aplicar a estos casos la cuestión de no revictimizar a la víctima por acción del proceso penal, porque la víctima sencillamente está muerta.

Quiero decir con esto que, más allá de que pueda ser “legal” la solución adoptada, ya que la ley excluye a los delitos con más de 6 años de pena, y el homicidio culposo tiene hasta 5, y deja también fuera de la solución a los homicidios dolosos, es claramente inconveniente e inadecuada por varias razones (si es que no se interpreta que es contraria a los principios del Código Penal, que es una ley nacional).

El sentido común nos indica en primer lugar que no es menor el dato de que la familia del autor del hecho tenga más dinero que las familias de las víctimas. Claro que no es un dato menor. La posibilidad de arribar a un acuerdo de este tipo en los comienzos de la investigación posibilita que se cierre definitivamente la causa, incluso con el efecto de que el joven pueda volver a conducir (salvo una sanción administrativa como ya se está pidiendo públicamente), en lugar del camino más corriente en estos casos que es el trámite separado del juicio penal y el juicio civil por la indemnización pecuniaria. Además, no se debe perder de vista que por lo menos en hipótesis, esta forma abrupta de terminar el proceso penal impide al juez y al fiscal investigar si fue realmente un homicidio culposo o si estamos en presencia de uno del tipo doloso. La cuestión del poder adquisitivo, además, nos remite a una desigualdad entre los imputados, ya que sólo el que tenga medios económicos podrá acceder a esta salida legal.

Hay otra cuestión que quiero destacar sobre la ilegitimidad de esta solución, y que está más cerca de la inconstitucionalidad de la ley provincial por permitir avanzar más allá de la solución que para este tipo de casos adopta el Código Penal. Este código (ley nacional recordemos) prohíbe aplicar la suspensión del juicio a prueba (otra de las medidas alternativas a la pena de prisión) a los delitos que tengan pena de inhabilitación, como es justamente el homicidio culposo que se investigaba en este caso.

Es decir, que la ley provincial permitiría con esta interpretación extinguir la persecución penal en casos en los que el Código Penal no autoriza una medida de menor efecto en el proceso como es la suspensión a prueba. Esta será otra discusión y será dada en ámbitos estrictamente jurídicos.

Para terminar y explicarlo más llanamente: las muertes causadas por una actividad reglamentada por el Estado y para la cual es necesaria una habilitación especial (como el caso de conducir automóviles) no pueden depender de la voluntad de los particulares para la aplicación de una pena.

Estoy convencido que ni el más entusiasta de los que propugnan las soluciones alternativas, y con ellas la reducción del ámbito de aplicación del derecho penal como lo conocemos hasta hoy, podría justificar la composición del “conflicto” de esta manera en estos casos.

Un anteproyecto que no está en sintonía con la sociedad

Desde que se conocieron algunos adelantos del texto del trabajo de la Comisión encabezada por el Juez de la Corte Suprema, Raúl Zaffaroni, comenzaron las polémicas y los debates (acompañados en varios casos con lamentables descalificaciones personales) acerca de su contenido, especialmente relacionados con si estábamos en presencia de un proyecto que favorecía a los delincuentes -por la baja de muchas penas o la supresión de la reincidencia- o si estas afirmaciones no tenían asidero alguno.

Habiendo opinado muchas veces sobre las cuestiones de la ley penal y su aplicación práctica en relación a los problemas de inseguridad, entiendo que debo ahora expresar mi opinión sobre este proyecto integral de reforma del Código Penal. Para ello adopté la posición más independiente posible de la polémica y abordé el análisis dogmático de las normas propuestas sin preconceptos o prejuicios. Debo confesar, sin embargo, que a poco de andar me convencí que varias de las críticas que se le dirigen están plenamente fundadas. Como este espacio tiene limitaciones naturales, ya que no se trata de un medio jurídico sino de un sitio web de opinión al que visitan muchas personas que no son especialistas, trataré de ser breve y concreto.

Dos son, a mi juicio, las ideas centrales que explican mi posición crítica frente al Anteproyecto. En primer lugar, entiendo que achata la pirámide de penas previstas para los distintos delitos, induciendo de esta manera a los jueces a que fijen penas menores, y además, prevé un variado menú de penas alternativas a la de prisión, desalentando su aplicación en muchos casos. En segundo término, la efectiva comprobación de que se propone la baja de las penas en delitos claves para combatir la delincuencia que más preocupa a la sociedad.

Para explicar mi primera afirmación, debo decir que el delito más grave que prevé el Anteproyecto es el genocidio, al que le asigna una escala penal de 20 a 30 años de prisión (recordemos que la Comisión propone abolir la pena de prisión perpetua). Para seguir con los delitos más graves, el homicidio simple tiene una escala de 8 a 25 años de prisión, y los agravados de 10 a 30 años. La desaparición forzada de personas 10 a 25 años, y si se produce la muerte, 10 a 30 años de prisión.

Con estas escalas entiendo que los jueces van a interpretar que si el mínimo del delito de genocidio (el delito contra la humanidad más grave y aberrante que pueda imaginarse) es 20 años de prisión, un caso individual de homicidio simple difícilmente pueda (deba) acercarse a ese límite para preservar la coherencia relativa de las escalas que, en definitiva, expresa una coherencia valorativa de las ilicitudes pero siempre dentro de los márgenes punitivos previstos por el legislador. Lo mismo ocurrirá con las desapariciones, o con las violaciones agravadas por ser cometidas por un familiar, por ejemplo, que prevén una pena de 6 a 18 años de prisión. De ahí que sostengo que estas previsiones achatan la pirámide de gravedad de penas y provocarán que los jueces las fijen lejos de los máximos previstos.

En cuanto a las penas alternativas, el Anteproyecto en su art. 22 contempla las siguientes: detención domiciliaria, detención de fin de semana, obligación de residencia, prohibición de residencia y tránsito, prestación de trabajos a la comunidad, cumplimiento de instrucciones o reglas judiciales y multa reparatoria.

Sobre esta cuestión hay varios comentarios importantes para formular. Uno es la dificultad de controlar el efectivo cumplimiento de estas medidas de modo que cumplan su función; el anteproyecto sostiene, por ejemplo, que el trabajo comunitario quedará bajo el control de las autoridades de la institución donde se realicen, que se prestará entre 8 y 16 horas semanales, y que en ningún caso el control del cumplimiento podrá estar a cargo de organismos de seguridad.

En las penas de prisión menores de 3 años, los jueces pueden disponer el reemplazo por estas alternativas sin ningún límite. Las penas entre 3 y 10 años de prisión pueden reemplazarse al cumplirse la mitad, salvo, por ejemplo, que se tratare de una madre encargada de un menor de 18 años, o padre como único encargado de ese menor, en cuyo caso se puede reemplazar la prisión al cumplirse un tercio de la pena. En el caso de tratarse del encargado del menor, las penas mayores de 10 años de prisión pueden reemplazarse al cumplirse la mitad.

La prisión puede reemplazarse por detención domiciliaria “teniendo en cuenta la gravedad del hecho” es decir, sin fijarle el legislador al juez ningún parámetro de años de condena, en los supuestos clásicos de edad (mayores de 75) o mujer embarazada, y se agregan la madre encargada de un menor de 5 años, el padre encargado único de un menor de 5 años, el padre o la madre de un menor de 14 años, cuando circunstancias excepcionales lo hicieren necesario, o si el autor tuviere a su cargo una persona con discapacidad. La pena de multa está destinada a un fondo para solventar la asistencia social a las víctimas y a las familias de los condenados.

También señalé que mi posición crítica respecto del Anteproyecto se funda en la efectiva comprobación de que se han bajado las penas en muchos delitos importantes. Veamos.

En cuanto a los homicidios, en los agravados se suprimió el femicidio (incorporado en 2012), el que se comete en perjuicio de un miembro de las fuerzas de seguridad policial o penitenciaria por su función, cargo o condición (incorporado en 2002), y el actual inciso 4° del art. 80 del Código Penal que agrava el homicidio cuando se comete “por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión” (también reformado en 2012), es reemplazado por la fórmula “placer, codicia o razones discriminatorias” que generará múltiples discusiones semánticas y de todo tipo.

Para el delito de trata de personas, tan extendido en nuestro país y en toda la región, el Anteproyecto establece la baja del mínimo en la trata de mayores de edad, que hoy es de 4 años, y la fija en tres. Pero lo más grave sin duda, es que también se ha bajado sensiblemente la pena del delito de trata de menores de edad, hoy previsto con 10 a 15 años de prisión. El Anteproyecto desdobla la edad de los menores y fija una pena de 4 a 15 años de prisión si se trata de menores en general, aumentando a 8 años el mínimo cuando la víctima fuese menor de 13 años. Es decir que en la franja de 13 años y un día a 18 años de edad, el mínimo de la pena es tan solo de 4 años de prisión, mientras que hoy es de 10.

El robo con armas, que hoy tiene una pena de 5 a 15 años de prisión, tendrá una escala de 3 a 12. La tenencia de arma de guerra se baja de una escala de 2 a 6 años de prisión, a una de 1 a 4. La portación de arma de guerra (mucho más grave que la tenencia porque implica que el arma está lista para ser usada) que hoy tiene una escala de pena de 3 años y medio a ocho años y medio, pasa a una escala de 2 a 6 años de prisión. El tráfico de estupefacientes que hoy tiene una escala penal de 4 a 15 años de prisión, pasa a una de 3 a 10.

Para finalizar creo necesario hacer una mínima referencia a la discusión de que el monto de la pena no tiene efectos sobre la inseguridad que sufre la sociedad y que es la mayor preocupación de los ciudadanos en cualquier encuesta de opinión. Puede ser verdad que aumentar las penas no incida en los índices de criminalidad, y que en verdad tiene más efecto la alta probabilidad de que el delincuente reciba efectivamente alguna pena sin importar tanto su medida. Sin embargo, entiendo que en el estado actual de nuestra sociedad el mensaje, comprobado en este breve comentario, de que se reducen las penas y de que se aplicarán de una manera más flexible no es el más conveniente, y fundamentalmente no es el que espera la sociedad de sus dirigentes.

Para decirlo con palabras de Monseñor Jorge Lozano, presidente de la Comisión Episcopal de Pastoral Social, quien lamentó el clima de violencia que se vive y esta cultura de desprecio por la vida, “la ley tiene también una función pedagógica que es mostrar lo que está bien y lo que está mal”.

Los delitos informáticos requieren una reforma del Código Procesal

El cibercrimen crece de manera exponencial y esto ya no es una novedad. La división de Delitos Tecnológicos de la Policía Federal así lo demuestra con el aumento que registra año a año el número de requerimientos por parte de jueces y fiscales de todo el país. El anteproyecto del Código Penal que hoy se encuentra a estudio de la Presidenta incluye el tratamiento de los delitos informáticos a lo largo de varios artículos. No vamos a encontrar un título especial en ese proyecto que contemple a la delincuencia informática porque la reforma de la ley que los incorporó -en 2008- fue introduciendo cada nuevo delito entre los existentes, y así se ha trasladado a este nuevo proyecto, aunque de una manera más ordenada.

En materia de delitos informáticos, el proyecto en análisis tiene algunas particularidades destacables: conserva el delito de grooming pero bajando la edad de cobertura de los menores a los 13 años, cuestión que ya está generando críticas; en cuanto a la distribución de pornografía infantil en la red, se quita la figura de la tenencia de material pornográfico con fines de distribución o comercialización, una cuestión que a mi juicio requeriría un estudio más profundo en una modalidad de mucha gravedad que está creciendo exponencialmente en el mundo entero; se conservan los delitos relacionados con las comunicaciones electrónicas, los accesos ilegítimos, y el fraude en su modalidad informática. Se incorpora también el robo de identidad, que era uno de nuestros más fuertes reclamos, pero no así el ataque por denegación de servicio que también ha crecido mucho en los últimos tiempos.

Pero sin duda no puede dejarse de lado la necesidad de avanzar con la confección de un Código Procesal Penal para avanzar de manera adecuada en el procedimiento de la investigación de la cibercriminalidad y, sobre todo, para generar protocolos de tratamiento de la prueba digital.No hay que perder de vista que, así como Internet es un facilitador de la vida de la gente sin ninguna duda, también se convierte en un facilitador para los delincuentes. La técnica legislativa de haber incorporado los delitos informáticos al Código genera buenos resultados, pero es necesario que esto venga acompañado de técnicas procesales para la investigación de esos casos, muchas veces complejos. Con esta finalidad, además, habría que avanzar en la creación, a nivel nacional, de fiscalías especializadas en cibercrimen.

A nivel mundial se ha reconocido la necesidad de la especialización para combatir este tipo de delitos. Hoy un juez no puede conocer lo último en materia tecnológica y tampoco podemos en el otro extremo, a esta altura del avance digital, admitir que un juez no sepa lo que es una dirección IP. Tiene que haber un mínimo umbral de capacitación para ser juez penal en la actualidad, que no es el mismo que hace 50 años. La tendencia en otros países apunta a tener divisiones especializadas.

En lo que refiere al tratamiento de la prueba digital, la reforma procesal penal debe ser profunda. Tuve oportunidad de participar en 2011 de una Comisión con miembros del Ministerio de Justicia y avanzamos con la letra de un proyecto de reforma del Código Procesal Penal en el que se preveían normas referidas al tratamiento de la prueba digital. ¿Qué hace un juez si en un allanamiento se encuentra con prueba digital? ¿Cómo debe preservarla? Es muy importante fijar parámetros claros y específicos al respecto, porque de esto dependerá el desarrollo de la investigación.

La iniciativa sobre la que trabajamos oportunamente incluía normas procesales que tendían a regular los poderes de los jueces y los fiscales en el curso de una investigación, respecto de un proveedor de servicios de Internet. Por ejemplo, cómo ordenar al proveedor de acceso a Internet que congele una cuenta, que provea a la Justicia los datos de conexión de una cuenta, o de la cantidad de veces que se conectó desde determinada IP. Un juez tiene la potestad, o un fiscal en el caso de que le sea delegada la investigación, para pedir a una empresa proveedora de acceso a Internet que le mande los datos de determinado usuario investigado, está dentro de sus facultades genéricas, pero no están previstas expresamente con lo cual el Código procesal vigente ya ha quedado antiguo.

Es necesario entender que la clave para el tratamiento de la prueba electrónica es la cadena de custodia: el Estado tiene que garantizarle al imputado que los mismos datos con que le secuestró la computadora de su casa, son los mismos que el perito trabajó y puso en un informe pericial hasta que esto fue puesto a consideración en el juicio oral y público. Considero que es necesario avanzar con la reforma del Código Procesal Penal en esta materia, y se podría tomar como base para el debate aquel proyecto que elaboramos en 2011. Las nuevas tecnologías y fundamentalmente la sociedad que las utiliza, pero también es víctima de los delitos que a través de ellas se cometen, lo están demandando.

Se consuma la flexibilización de la Justicia

A partir de la apertura de las Sesiones Ordinarias del Congreso de la Nación por parte de la Presidenta, el 1° de marzo, hemos asistido a una escalada de sucesos políticos y legislativos que ponen en serio riesgo la independencia del Poder Judicial, y con ello, el principio republicano de gobierno.

Este miércoles cuando el Senado sancione definitivamente la ley de reforma del Consejo de la Magistratura, se habrá avanzado en ese sentido desde los órganos políticos del Estado. Sólo una sentencia de la Corte Suprema que declare la inconstitucionalidad del nuevo formato del Consejo nos separa de esa posible ruptura del equilibrio de los poderes, tan sabiamente sancionado en la Constitución de 1853, y respetado en la reforma constitucional de 1994.

Continuar leyendo

Primer amparo contra la reforma judicial

Se presentó el primer amparo contra la promulgación de las leyes que crean las nuevas Cámaras de Casación y la reforma del régimen de las medidas cautelares, en el marco de la así llamada “democratización” de la Justicia.

Podremos discutir los abogados si correspondía esperar la sanción por el Congreso y la promulgación del Poder Ejecutivo para recién en ese momento intentar esta acción colectiva.

Pero lo importante es destacar que este tipo de reclamos judiciales se van a plantear con seguridad en todos los tribunales del país. Los más importantes serán similares a éste que comentamos y se agregará, sin duda, el dirigido a frenar la reforma del Consejo de la Magistratura, especialmente el aspecto referido a la primera elección de consejeros jueces, abogados y científicos programados para las elecciones primarias del 11 de agosto.

Continuar leyendo

La flexibilización judicial

Estamos asistiendo en estos días en la administración de Justicia a un proceso que me ha hecho acordar a la tan criticada, en su momento, flexibilización laboral. Se trataban de leyes en la época de Menem por las que se disminuían los requisitos para despedir a un trabajador y se limitaban las indemnizaciones.

Salvando las distancias institucionales, hoy se trata de la flexibilización en la designación de jueces y fiscales y la negativa incidencia que tales circunstancias tienen sobre la independencia de la Justicia y la consiguiente devaluación del principio republicano.

Continuar leyendo