Los delitos informáticos requieren una reforma del Código Procesal

El cibercrimen crece de manera exponencial y esto ya no es una novedad. La división de Delitos Tecnológicos de la Policía Federal así lo demuestra con el aumento que registra año a año el número de requerimientos por parte de jueces y fiscales de todo el país. El anteproyecto del Código Penal que hoy se encuentra a estudio de la Presidenta incluye el tratamiento de los delitos informáticos a lo largo de varios artículos. No vamos a encontrar un título especial en ese proyecto que contemple a la delincuencia informática porque la reforma de la ley que los incorporó -en 2008- fue introduciendo cada nuevo delito entre los existentes, y así se ha trasladado a este nuevo proyecto, aunque de una manera más ordenada.

En materia de delitos informáticos, el proyecto en análisis tiene algunas particularidades destacables: conserva el delito de grooming pero bajando la edad de cobertura de los menores a los 13 años, cuestión que ya está generando críticas; en cuanto a la distribución de pornografía infantil en la red, se quita la figura de la tenencia de material pornográfico con fines de distribución o comercialización, una cuestión que a mi juicio requeriría un estudio más profundo en una modalidad de mucha gravedad que está creciendo exponencialmente en el mundo entero; se conservan los delitos relacionados con las comunicaciones electrónicas, los accesos ilegítimos, y el fraude en su modalidad informática. Se incorpora también el robo de identidad, que era uno de nuestros más fuertes reclamos, pero no así el ataque por denegación de servicio que también ha crecido mucho en los últimos tiempos.

Pero sin duda no puede dejarse de lado la necesidad de avanzar con la confección de un Código Procesal Penal para avanzar de manera adecuada en el procedimiento de la investigación de la cibercriminalidad y, sobre todo, para generar protocolos de tratamiento de la prueba digital.No hay que perder de vista que, así como Internet es un facilitador de la vida de la gente sin ninguna duda, también se convierte en un facilitador para los delincuentes. La técnica legislativa de haber incorporado los delitos informáticos al Código genera buenos resultados, pero es necesario que esto venga acompañado de técnicas procesales para la investigación de esos casos, muchas veces complejos. Con esta finalidad, además, habría que avanzar en la creación, a nivel nacional, de fiscalías especializadas en cibercrimen.

A nivel mundial se ha reconocido la necesidad de la especialización para combatir este tipo de delitos. Hoy un juez no puede conocer lo último en materia tecnológica y tampoco podemos en el otro extremo, a esta altura del avance digital, admitir que un juez no sepa lo que es una dirección IP. Tiene que haber un mínimo umbral de capacitación para ser juez penal en la actualidad, que no es el mismo que hace 50 años. La tendencia en otros países apunta a tener divisiones especializadas.

En lo que refiere al tratamiento de la prueba digital, la reforma procesal penal debe ser profunda. Tuve oportunidad de participar en 2011 de una Comisión con miembros del Ministerio de Justicia y avanzamos con la letra de un proyecto de reforma del Código Procesal Penal en el que se preveían normas referidas al tratamiento de la prueba digital. ¿Qué hace un juez si en un allanamiento se encuentra con prueba digital? ¿Cómo debe preservarla? Es muy importante fijar parámetros claros y específicos al respecto, porque de esto dependerá el desarrollo de la investigación.

La iniciativa sobre la que trabajamos oportunamente incluía normas procesales que tendían a regular los poderes de los jueces y los fiscales en el curso de una investigación, respecto de un proveedor de servicios de Internet. Por ejemplo, cómo ordenar al proveedor de acceso a Internet que congele una cuenta, que provea a la Justicia los datos de conexión de una cuenta, o de la cantidad de veces que se conectó desde determinada IP. Un juez tiene la potestad, o un fiscal en el caso de que le sea delegada la investigación, para pedir a una empresa proveedora de acceso a Internet que le mande los datos de determinado usuario investigado, está dentro de sus facultades genéricas, pero no están previstas expresamente con lo cual el Código procesal vigente ya ha quedado antiguo.

Es necesario entender que la clave para el tratamiento de la prueba electrónica es la cadena de custodia: el Estado tiene que garantizarle al imputado que los mismos datos con que le secuestró la computadora de su casa, son los mismos que el perito trabajó y puso en un informe pericial hasta que esto fue puesto a consideración en el juicio oral y público. Considero que es necesario avanzar con la reforma del Código Procesal Penal en esta materia, y se podría tomar como base para el debate aquel proyecto que elaboramos en 2011. Las nuevas tecnologías y fundamentalmente la sociedad que las utiliza, pero también es víctima de los delitos que a través de ellas se cometen, lo están demandando.

Se consuma la flexibilización de la Justicia

A partir de la apertura de las Sesiones Ordinarias del Congreso de la Nación por parte de la Presidenta, el 1° de marzo, hemos asistido a una escalada de sucesos políticos y legislativos que ponen en serio riesgo la independencia del Poder Judicial, y con ello, el principio republicano de gobierno.

Este miércoles cuando el Senado sancione definitivamente la ley de reforma del Consejo de la Magistratura, se habrá avanzado en ese sentido desde los órganos políticos del Estado. Sólo una sentencia de la Corte Suprema que declare la inconstitucionalidad del nuevo formato del Consejo nos separa de esa posible ruptura del equilibrio de los poderes, tan sabiamente sancionado en la Constitución de 1853, y respetado en la reforma constitucional de 1994.

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Primer amparo contra la reforma judicial

Se presentó el primer amparo contra la promulgación de las leyes que crean las nuevas Cámaras de Casación y la reforma del régimen de las medidas cautelares, en el marco de la así llamada “democratización” de la Justicia.

Podremos discutir los abogados si correspondía esperar la sanción por el Congreso y la promulgación del Poder Ejecutivo para recién en ese momento intentar esta acción colectiva.

Pero lo importante es destacar que este tipo de reclamos judiciales se van a plantear con seguridad en todos los tribunales del país. Los más importantes serán similares a éste que comentamos y se agregará, sin duda, el dirigido a frenar la reforma del Consejo de la Magistratura, especialmente el aspecto referido a la primera elección de consejeros jueces, abogados y científicos programados para las elecciones primarias del 11 de agosto.

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La flexibilización judicial

Estamos asistiendo en estos días en la administración de Justicia a un proceso que me ha hecho acordar a la tan criticada, en su momento, flexibilización laboral. Se trataban de leyes en la época de Menem por las que se disminuían los requisitos para despedir a un trabajador y se limitaban las indemnizaciones.

Salvando las distancias institucionales, hoy se trata de la flexibilización en la designación de jueces y fiscales y la negativa incidencia que tales circunstancias tienen sobre la independencia de la Justicia y la consiguiente devaluación del principio republicano.

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No hay “opositores” y “oficialistas” en la Justicia

Estamos asistiendo a una desordenada aparición de distintas propuestas de reforma al Poder Judicial, originadas en el conflicto planteado en el Consejo de la Magistratura a raíz de las alternativas que se sucedieron por la aplicación de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (más conocida comola Ley de Medios).

Con mis 26 años como fiscal, lo que más me preocupa es que la Justicia pueda quedar partida con una lógica binaria, con generalizaciones injustas, que no se habían visto nunca antes. Como si dijéramos “Ellos o nosotros”.

Fui el primer presidente de la Asociación de Fiscales de la Argentina (2005-2010) y al mismo tiempo un activo militante entre los fiscales de la Asociación de Magistrados. De acuerdo a los principios mostrados por Justicia Legítima, la nueva corriente de reciente aparición, formaría parte de una justicia corporativa, autoritaria y anclada en la última dictadura. Así fue que cuando todos esperaban una convocatoria plural y honesta para dar un debate fructífero sobre estos temas, nos encontramos con una andanada de señalamientos injustos que sólo conducen a la división.

Esas afirmaciones no pueden ser aceptadas de ningún modo. Es que en mi caso y en el de cientos de magistrados y funcionarios que conozco es absolutamente falso. Somos muchos los que no tenemos relación alguna con la dictadura, no hicimos entrar en Tribunales a ningún pariente, no somos hijos de abogados o jueces con influencia, no le debemos a ningún político nuestros cargos, ni nos dejamos presionar por el poder político ni por el económico.

Por otro lado, en la “otra orilla”, queda el movimiento Justicia Legítima, al que sus integrantes en su gran mayoría, adhieren de buena fe, en el sentido de no encontrarse vinculados a la política del Gobierno nacional en esta materia. Sin embargo, la presidenta de la Nación se reconoció como una especie de disparador de este movimiento (así lo sostuvo en el mensaje del 1° de marzo a la Asamblea Legislativa), y los máximos referentes de Justicia Legítima ya se han reunido con el ministro de justicia para evaluar las propuestas.
En este contexto podría sostenerse entonces que “ellos” son oficialistas y “nosotros” opositores. Y en la mayoría de los casos esta idea también es falsa.

De allí la preocupación inicial de estas líneas. Si nos quedamos en el medio de estas generalizaciones injustas, seremos prisioneros de esa lógica binaria más propia de la dinámica política que de la justicia, sin que ello para nada implique aprobar su uso político.

Por el momento, y de la mano del debate de la aplicación del impuesto a las ganancias de magistrados, funcionarios y empleados de la justicia, se empieza a ver una luz, una sensata y meditada posición que expresa la Corte Suprema, en el sentido de que no tomará decisiones apresuradas ni motivadas en cuestiones ajenas al servicio que prestamos a la sociedad, mucho menos si pueden perjudicar a los empleados de nuestras dependencias, que no están amparados por la garantía de la intangibilidad del ingreso. Es de esperar que el criterio mesurado de nuestro Alto Tribunal prime sobre cualquier proyecto de reforma que se quiera imponer sin el suficiente debate interno.