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Los riesgos de la reforma del Código Penal Procesal (II)

Al mismo tiempo en que el Poder Ejecutivo presentó formalmente ante el Congreso su proyecto de reforma del Código Procesal Penal, se ha planteado en el medio jurídico argentino un debate que ni bien se mira se percibe más cercano a la argumentación política que al plano estrictamente legal.

En la primera parte de este análisis habíamos postulado que una reforma del sistema de enjuiciamiento penal nacional y federal que pretenda una aplicación satisfactoria requiere por lo menos tres requisitos esenciales: un profundo estudio de implementación, un plan de capacitación para los operadores del sistema y la existencia de reglas claras que garanticen la independencia de los fiscales que van a tener a su cargo ahora todas las investigaciones penales. Mientras que los dos primeros elementos señalados están previstos como enunciados expresos en el proyecto de ley enviado al Congreso y no generan voces en contrario, el de la independencia ya ha generado el debate entre quienes sostenemos que la instauración del sistema acusatorio requiere de fiscales independientes y designados de acuerdo a la Ley Orgánica del Ministerio Público (Arts. 5 y 6) antes del hecho que se investiga (Fiscal Natural), y quienes piensan que ello no es necesario ni conveniente.

Para que se entienda bien el concepto al que llamamos “Fiscal Natural” y que podría traer alguna confusión o, sin dudas, una malintencionada crítica, es necesario resaltar que, como garantía del ciudadano, haya sido víctima o imputado de un delito (y para la sociedad en casos de delitos contra las arcas del Estado), se hace imperativo que los fiscales sean designados conforme las disposiciones constitucionales y legales y que, organizados en razón de la competencia material y territorial, el turno de actuación de los mismos sea establecidos claramente. De modo que, al momento en que se inicie un proceso, el fiscal encargado de su investigación sea el que azarosamente haya sido determinado con anterioridad a la ocurrencia del hecho que motivó esa investigación. De lo contrario, se estaría aceptando que una vez ocurrido un hecho que motive una investigación penal, se elija –por alguna autoridad institucional- al fiscal o a los fiscales que se encargará de esa investigación, lo que permite especular con que esa asignación pueda estar motivada  en función de la víctima o en función del imputado, generándose así una indirecta instrucción particular al fiscal de la causa sobre lo que debe hacer o abstenerse de hacer, conspirando con la garantía de los ciudadanos de un tratamiento igualitario ante la ley.

Debemos señalar que el proyecto del Ejecutivo contiene una cláusula que en apariencia se refiere a un tema organizativo de distribución del trabajo pero que encierra el riesgo de atentar contra esta construcción de la garantía del Fiscal Natural. Me refiero al art. 34 del Anexo II que establece lo siguiente: “Facúltase al Procurador General de la Nación y al Defensor General de la Nación a disponer lo concerniente a la forma en que se hará la asignación de nuevas causas a las Fiscalías y Defensorías creadas en esta ley, como así también a la redistribución de las existentes”.

De la mano de una cláusula a primera vista inofensiva, de tipo administrativa, puede esconderse la llave para eludir el sistema de turnos y sorteo de Juzgados y Fiscalías que asegura que no se pueda “elegir” el fiscal para un caso con posterioridad a que se produzca el hecho. Esta es, como vimos, una de las características que rodea a la idea que denominamos “Fiscal Natural”. La posibilidad que otorga el art. 34 en cuestión pareciera aludir a un sistema de asignación de las “nuevas causas” a las “fiscalías creadas en esta ley” que podría no ser el turno o el sorteo, circunstancia que podría permitir la elección de determinados fiscales para determinadas causas, por ejemplo políticas.

Lo que no puede admitirse de ningún modo es la frase final del artículo (“como así también a la redistribución de las existentes”). Esta cláusula permitiría cambiar de fiscalía cualquier causa política existente antes de la entrada en vigencia del código. Además choca con lo dispuesto en el art. 4 del propio proyecto de ley, que propone el texto del nuevo Código que dice: “El código aprobado en virtud del art. 1 de la presente ley será aplicable a la investigación de los hechos delictivos que sean cometidos a partir de su entrada en vigencia”. Frente a esta disposición mal puede una cláusula del Anexo de creación de cargos permitir la redistribución de las causas “existentes”

Sostuve al inicio que el debate es más político que jurídico porque en las especiales circunstancias que transita el país, a un año de elecciones presidenciales y con denuncias de supuestos hechos de corrupción de funcionarios del Gobierno, cualquier debate acerca de la necesidad  o no de contar con fiscales independientes y con mecanismos transparentes de asignación de causas se ve teñido por la acusación de que se trata de una maniobra del oficialismo tendiente a lograr la impunidad de sus miembros en las investigaciones penales, sean futuras o existentes.

Por esta razón, quiero lanzar desde mi modesto lugar una propuesta superadora que posibilite que el debate transite sólo por los carriles de la discusión jurídica. Asimismo, es mi intención que el Gobierno pueda demostrar que su intención consiste en sancionar un Código Procesal Penal moderno que pueda mejorar el sistema de administración de justicia y no en crear reglas que puedan obstaculizar la investigación de las conductas que se denuncien contra los funcionarios públicos.

Para el cumplimiento de estos objetivos propongo lo siguiente:

La eliminación del art. 34 del Anexo II. Que se establezca en la reforma que la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación que el mismo proyecto de ley crea (art. 7) esté integrada por legisladores de todos los partidos con representación parlamentaria, y que deba consultar, como mínimo, a juristas de todos los sectores, a las asociaciones profesionales como la Asociación de Fiscales y Funcionarios (AFFUN), la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional (AMFJN), la Unión de Empleados de la Justicia Nacional (UEJN), el Colegio Público de Abogados, a los ex Procuradores Generales de la Nación y a los ex Defensores Generales de la Nación, a los Procuradores Generales o Fiscales Generales de las provincias que ya hayan adoptado el sistema acusatorio, y a los Fiscales Generales ante las Cámaras Nacionales y Federales de Apelaciones de todo el país con competencia penal. Que se establezca en el proyecto de ley en análisis que la reforma procesal penal entrará en vigencia no antes del 30 de junio de 2016, tomando este tiempo para elaborar una correcta implementación y capacitar a empleados, funcionarios, y magistrados en el nuevo sistema de enjuiciamiento penal.

Entiendo que de esta manera se podrá plantear seriamente el debate acerca de la independencia del Fiscal y cualquier otro que surja del estudio más profundo del proyecto, además de que el gobierno tendrá la oportunidad de demostrar que no persigue con el proyecto ninguna intención distinta de la de dotar al sistema judicial de una herramienta eficaz para la investigación y el juzgamiento de los delitos que puedan cometer tanto los ciudadanos comunes como los funcionarios públicos.

Los riesgos de la reforma del Código Penal Procesal

Muchas veces he expresado mis críticas a la corriente que conocemos bajo el nombre de “garantismo”, entendiendo por tal una tendencia a la creación de interpretaciones de la ley penal (sea el Código Penal donde se establecen qué conductas constituyen delito o el Código Procesal Penal) que tiende a favorecer al autor de un delito. Los ejemplos de esta corriente son innumerables y no es este el ámbito donde desarrollarlos acabadamente, aunque basta con que recordemos, entre alguno de ellos, la idea de la inconstitucionalidad de la reincidencia, es decir, no tratar de la misma manera al delincuente primario que al que delinque muchas veces, o que no es legítimo mantener en prisión antes de la sentencia a una persona fundado sólo en el pronóstico de que volverá a cometer delitos -algo que nos indica el sentido común-, o que no se hace efectiva una condena de prisión hasta que no se hayan agotado todas las instancias judiciales.

Sin embargo, las recientes declaraciones públicas de la Presidente de la Nación en el sentido de remitir al Congreso el proyecto de reforma del Código Procesal Penal con sistema acusatorio vuelve a actualizar esta temática en el sentido que pretendo explicar en este editorial. Debo aclarar desde el principio que, bajo ciertas condiciones mínimas que constituyen justamente el objeto de esta reflexión, el sistema acusatorio es infinitamente superior al inquisitivo, y seguramente favorecerá que los procesos penales sean más ágiles, menos formales y duren también menos tiempo.

Todos los proyectos de reforma de la ley procesal impulsados en los últimos años coinciden en proponer el cambio del sistema inquisitivo actual, donde el Juez de Instrucción investiga y recolecta pruebas y luego decide sobre la suerte de su investigación, por el que se conoce como sistema acusatorio, en el que es el fiscal el que investiga y reúne la prueba y el Juez permanece cómo un tercero imparcial que decide entre las pretensiones que le proponen el fiscal y la defensa.
A nivel nacional se presentó en 1987 un proyecto integral de reforma que preveía el sistema acusatorio y el juicio oral, conocido como Proyecto Maier, en alusión al Prof. Dr. Julio Maier que era el autor del proyecto de Código Procesal Penal, en el que tuve el honor de trabajar durante dos años, pero que no logró sanción legislativa.

Con el correr de los años, el sistema nacional y federal de enjuiciamiento penal fue quedando rezagado frente a varias provincias que comenzaron a instaurar el acusatorio en sus legislaciones procesales. Lo mismo había ocurrido con la implementación del juicio oral, que la nación sancionó recién en 1992, cuando ya estaba rigiendo en muchas provincias. La pionera había sido Córdoba en 1939. Tanto los códigos vigentes como los proyectos conocidos incluyen, además del acusatorio, el principio de oportunidad que es aquel por el cual el fiscal puede prescindir de la persecución penal en algunos supuestos que la ley prevé expresamente (por ejemplo, si investigo a una persona por varias estafas, la ley me permite probar algunas y llevarlo a juicio por ellas, prescindiendo de otras a fin de ganar en celeridad del proceso). En consecuencia, la futura sanción de un Código Procesal con sistema acusatorio consagrará la figura de un fiscal con mucho más poder que el actual, que será el único órgano del Estado con capacidad para investigar a un ciudadano y con facultades para prescindir de esa investigación en algunos supuestos.

Es aquí donde se presenta la cuestión que se relaciona con el garantismo. Si este nuevo fiscal tiene tantas facultades legales debemos rodear su investigación de una serie de garantías para la sociedad de modo tal que no pueda fácilmente perseguir sin fundamento a un ciudadano, ni dejar de perseguir a otro por cualquier cuestión distinta a las previstas en la ley (un favorecimiento fundado en cuestiones políticas, por ejemplo). La única manera de garantizar esa rectitud de criterio por parte del fiscal es ser muy estricto en el respeto de las formas legales previstas para su nombramiento, y en el respeto de su independencia.

En cuanto a lo primero, la Ley Orgánica del Ministerio Público (ley 24.946) prevé que una persona sólo puede ser fiscal en la Argentina si aprueba el concurso previsto, es propuesto por el Presidente de la Nación dentro de una terna que se forma a partir de los resultados de ese concurso, y obtiene finalmente el acuerdo del Senado de la Nación que fija con precisión la competencia material y territorial en la que va a actuar, que no puede ser modificada con posterioridad sin un nuevo acuerdo de ese cuerpo. Esta designación debe ser anterior al hecho de la causa, como expresa la Constitución para los jueces, es decir, no puede constituirse un organismo y ponerse al frente a un fiscal para que intervenga en hechos anteriores; si bien se mira fue esa la razón por la que los constituyentes de 1853 prohibieron las comisiones especiales. De nada vale que se intente sostener que estas reglas rigen sólo para los jueces ante la eventualidad de la sanción de un código acusatorio donde el fiscal tiene todo el poder que acabamos de explicar.

Durante muchos años hemos discutido en el ámbito del Ministerio Público Fiscal sobre si quien ejerce la acción penal pública en nombre del Estado debe reunir estas calidades que acabo de reseñar, y en virtud de las cuales llamábamos a este funcionario “Fiscal Natural”, una suerte de eufemismo jurídico con el cual aludimos a la aplicación a los fiscales de las garantías para los sometidos a proceso que la Constitución prevé respecto de los jueces. Este debate había caído un poco en el olvido y muy a regañadientes para muchos habíamos ido incorporando que el Ministerio Público Fiscal estuviese representado por funcionarios que no reunían esos requisitos legales en cuanto a su acceso al cargo. Ahora bien, frente a la eventualidad de que se sancione en la ley procesal el principio acusatorio, tengo para mí que resulta imprescindible volver al concepto de “Fiscal Natural” como una garantía para la sociedad.

Si bien venimos asistiendo en los últimos años a otro tipo de situaciones, como fiscales trasladados a otra jurisdicción en una vacante efectiva en lugar de llamar a un concurso, o la designación de “fiscales Ad hoc” para determinados procesos que no reúnen los requisitos legales señalados, estas formas irregulares de designar fiscales no podrán coexistir con un Código que instaure el sistema acusatorio, si queremos rodear al justiciable de un standard mínimo de garantías en cuanto a la legitimidad de su persecución.

En lo que hace a la independencia del fiscal designado de acuerdo a los parámetros legales expuestos (Fiscal Natural) debemos afirmar que debe ser independiente de cualquier poder del Estado y su accionar sólo debe estar sometido al respeto de la ley. En este aspecto es necesario recalcar una vez más que estos requisitos con los que pretendemos rodear al Fiscal Natural no son privilegios personales sino muy por el contrario constituyen garantías de imparcialidad y objetividad respecto de los ciudadanos investigados.

Para comenzar, y como ya expresara, un fiscal es independiente si su nombramiento cumplió con los requisitos de concurso, designación presidencial a partir de una terna, y acuerdo del Senado que contemple la competencia material y territorial. Es independiente si aunque se creen innumerables organismos y cuerpos asesores dentro del Ministerio Público sean utilizados sólo para asesorar al Fiscal Natural. O si se forman equipos de trabajo con fiscales y funcionarios que asesoren, estén bajo las órdenes del Fiscal Natural, y siempre sea suya la decisión final sobre el caso.

El Fiscal Natural será independiente si la ley, como ocurre actualmente, prohíbe al Procurador General impartir una instrucción particular referida a un caso en especial, y sólo autoriza las instrucciones generales como una forma de establecer criterios generales de actuación. El Fiscal Natural será independiente si el sistema disciplinario del Ministerio Público puede garantizarle no ser perseguido por sus opiniones o sus criterios de investigación y persecución penal, en la medida en que estén dentro de la ley. El Fiscal Natural será independiente si el país puede asegurar una libertad de expresión tal que no sea posible armar una campaña mediática en su contra que afecté su libertad de criterio.

Quienes llevamos muchos años desempeñando la función de fiscal estamos convencidos que la consagración legal de la figura del Fiscal Natural servirá para asegurar investigaciones penales legítimas y sin arbitrariedades ni favorecimientos.
De no ser así, la sanción de un Código Procesal Penal con sistema acusatorio puede constituir un riesgo para las garantías que la Constitución consagra a favor de los ciudadanos frente al poder del Estado.