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Los riesgos de la reforma del Código Penal Procesal

Muchas veces he expresado mis críticas a la corriente que conocemos bajo el nombre de “garantismo”, entendiendo por tal una tendencia a la creación de interpretaciones de la ley penal (sea el Código Penal donde se establecen qué conductas constituyen delito o el Código Procesal Penal) que tiende a favorecer al autor de un delito. Los ejemplos de esta corriente son innumerables y no es este el ámbito donde desarrollarlos acabadamente, aunque basta con que recordemos, entre alguno de ellos, la idea de la inconstitucionalidad de la reincidencia, es decir, no tratar de la misma manera al delincuente primario que al que delinque muchas veces, o que no es legítimo mantener en prisión antes de la sentencia a una persona fundado sólo en el pronóstico de que volverá a cometer delitos -algo que nos indica el sentido común-, o que no se hace efectiva una condena de prisión hasta que no se hayan agotado todas las instancias judiciales.

Sin embargo, las recientes declaraciones públicas de la Presidente de la Nación en el sentido de remitir al Congreso el proyecto de reforma del Código Procesal Penal con sistema acusatorio vuelve a actualizar esta temática en el sentido que pretendo explicar en este editorial. Debo aclarar desde el principio que, bajo ciertas condiciones mínimas que constituyen justamente el objeto de esta reflexión, el sistema acusatorio es infinitamente superior al inquisitivo, y seguramente favorecerá que los procesos penales sean más ágiles, menos formales y duren también menos tiempo.

Todos los proyectos de reforma de la ley procesal impulsados en los últimos años coinciden en proponer el cambio del sistema inquisitivo actual, donde el Juez de Instrucción investiga y recolecta pruebas y luego decide sobre la suerte de su investigación, por el que se conoce como sistema acusatorio, en el que es el fiscal el que investiga y reúne la prueba y el Juez permanece cómo un tercero imparcial que decide entre las pretensiones que le proponen el fiscal y la defensa.
A nivel nacional se presentó en 1987 un proyecto integral de reforma que preveía el sistema acusatorio y el juicio oral, conocido como Proyecto Maier, en alusión al Prof. Dr. Julio Maier que era el autor del proyecto de Código Procesal Penal, en el que tuve el honor de trabajar durante dos años, pero que no logró sanción legislativa.

Con el correr de los años, el sistema nacional y federal de enjuiciamiento penal fue quedando rezagado frente a varias provincias que comenzaron a instaurar el acusatorio en sus legislaciones procesales. Lo mismo había ocurrido con la implementación del juicio oral, que la nación sancionó recién en 1992, cuando ya estaba rigiendo en muchas provincias. La pionera había sido Córdoba en 1939. Tanto los códigos vigentes como los proyectos conocidos incluyen, además del acusatorio, el principio de oportunidad que es aquel por el cual el fiscal puede prescindir de la persecución penal en algunos supuestos que la ley prevé expresamente (por ejemplo, si investigo a una persona por varias estafas, la ley me permite probar algunas y llevarlo a juicio por ellas, prescindiendo de otras a fin de ganar en celeridad del proceso). En consecuencia, la futura sanción de un Código Procesal con sistema acusatorio consagrará la figura de un fiscal con mucho más poder que el actual, que será el único órgano del Estado con capacidad para investigar a un ciudadano y con facultades para prescindir de esa investigación en algunos supuestos.

Es aquí donde se presenta la cuestión que se relaciona con el garantismo. Si este nuevo fiscal tiene tantas facultades legales debemos rodear su investigación de una serie de garantías para la sociedad de modo tal que no pueda fácilmente perseguir sin fundamento a un ciudadano, ni dejar de perseguir a otro por cualquier cuestión distinta a las previstas en la ley (un favorecimiento fundado en cuestiones políticas, por ejemplo). La única manera de garantizar esa rectitud de criterio por parte del fiscal es ser muy estricto en el respeto de las formas legales previstas para su nombramiento, y en el respeto de su independencia.

En cuanto a lo primero, la Ley Orgánica del Ministerio Público (ley 24.946) prevé que una persona sólo puede ser fiscal en la Argentina si aprueba el concurso previsto, es propuesto por el Presidente de la Nación dentro de una terna que se forma a partir de los resultados de ese concurso, y obtiene finalmente el acuerdo del Senado de la Nación que fija con precisión la competencia material y territorial en la que va a actuar, que no puede ser modificada con posterioridad sin un nuevo acuerdo de ese cuerpo. Esta designación debe ser anterior al hecho de la causa, como expresa la Constitución para los jueces, es decir, no puede constituirse un organismo y ponerse al frente a un fiscal para que intervenga en hechos anteriores; si bien se mira fue esa la razón por la que los constituyentes de 1853 prohibieron las comisiones especiales. De nada vale que se intente sostener que estas reglas rigen sólo para los jueces ante la eventualidad de la sanción de un código acusatorio donde el fiscal tiene todo el poder que acabamos de explicar.

Durante muchos años hemos discutido en el ámbito del Ministerio Público Fiscal sobre si quien ejerce la acción penal pública en nombre del Estado debe reunir estas calidades que acabo de reseñar, y en virtud de las cuales llamábamos a este funcionario “Fiscal Natural”, una suerte de eufemismo jurídico con el cual aludimos a la aplicación a los fiscales de las garantías para los sometidos a proceso que la Constitución prevé respecto de los jueces. Este debate había caído un poco en el olvido y muy a regañadientes para muchos habíamos ido incorporando que el Ministerio Público Fiscal estuviese representado por funcionarios que no reunían esos requisitos legales en cuanto a su acceso al cargo. Ahora bien, frente a la eventualidad de que se sancione en la ley procesal el principio acusatorio, tengo para mí que resulta imprescindible volver al concepto de “Fiscal Natural” como una garantía para la sociedad.

Si bien venimos asistiendo en los últimos años a otro tipo de situaciones, como fiscales trasladados a otra jurisdicción en una vacante efectiva en lugar de llamar a un concurso, o la designación de “fiscales Ad hoc” para determinados procesos que no reúnen los requisitos legales señalados, estas formas irregulares de designar fiscales no podrán coexistir con un Código que instaure el sistema acusatorio, si queremos rodear al justiciable de un standard mínimo de garantías en cuanto a la legitimidad de su persecución.

En lo que hace a la independencia del fiscal designado de acuerdo a los parámetros legales expuestos (Fiscal Natural) debemos afirmar que debe ser independiente de cualquier poder del Estado y su accionar sólo debe estar sometido al respeto de la ley. En este aspecto es necesario recalcar una vez más que estos requisitos con los que pretendemos rodear al Fiscal Natural no son privilegios personales sino muy por el contrario constituyen garantías de imparcialidad y objetividad respecto de los ciudadanos investigados.

Para comenzar, y como ya expresara, un fiscal es independiente si su nombramiento cumplió con los requisitos de concurso, designación presidencial a partir de una terna, y acuerdo del Senado que contemple la competencia material y territorial. Es independiente si aunque se creen innumerables organismos y cuerpos asesores dentro del Ministerio Público sean utilizados sólo para asesorar al Fiscal Natural. O si se forman equipos de trabajo con fiscales y funcionarios que asesoren, estén bajo las órdenes del Fiscal Natural, y siempre sea suya la decisión final sobre el caso.

El Fiscal Natural será independiente si la ley, como ocurre actualmente, prohíbe al Procurador General impartir una instrucción particular referida a un caso en especial, y sólo autoriza las instrucciones generales como una forma de establecer criterios generales de actuación. El Fiscal Natural será independiente si el sistema disciplinario del Ministerio Público puede garantizarle no ser perseguido por sus opiniones o sus criterios de investigación y persecución penal, en la medida en que estén dentro de la ley. El Fiscal Natural será independiente si el país puede asegurar una libertad de expresión tal que no sea posible armar una campaña mediática en su contra que afecté su libertad de criterio.

Quienes llevamos muchos años desempeñando la función de fiscal estamos convencidos que la consagración legal de la figura del Fiscal Natural servirá para asegurar investigaciones penales legítimas y sin arbitrariedades ni favorecimientos.
De no ser así, la sanción de un Código Procesal Penal con sistema acusatorio puede constituir un riesgo para las garantías que la Constitución consagra a favor de los ciudadanos frente al poder del Estado.

Un anteproyecto que no está en sintonía con la sociedad

Desde que se conocieron algunos adelantos del texto del trabajo de la Comisión encabezada por el Juez de la Corte Suprema, Raúl Zaffaroni, comenzaron las polémicas y los debates (acompañados en varios casos con lamentables descalificaciones personales) acerca de su contenido, especialmente relacionados con si estábamos en presencia de un proyecto que favorecía a los delincuentes -por la baja de muchas penas o la supresión de la reincidencia- o si estas afirmaciones no tenían asidero alguno.

Habiendo opinado muchas veces sobre las cuestiones de la ley penal y su aplicación práctica en relación a los problemas de inseguridad, entiendo que debo ahora expresar mi opinión sobre este proyecto integral de reforma del Código Penal. Para ello adopté la posición más independiente posible de la polémica y abordé el análisis dogmático de las normas propuestas sin preconceptos o prejuicios. Debo confesar, sin embargo, que a poco de andar me convencí que varias de las críticas que se le dirigen están plenamente fundadas. Como este espacio tiene limitaciones naturales, ya que no se trata de un medio jurídico sino de un sitio web de opinión al que visitan muchas personas que no son especialistas, trataré de ser breve y concreto.

Dos son, a mi juicio, las ideas centrales que explican mi posición crítica frente al Anteproyecto. En primer lugar, entiendo que achata la pirámide de penas previstas para los distintos delitos, induciendo de esta manera a los jueces a que fijen penas menores, y además, prevé un variado menú de penas alternativas a la de prisión, desalentando su aplicación en muchos casos. En segundo término, la efectiva comprobación de que se propone la baja de las penas en delitos claves para combatir la delincuencia que más preocupa a la sociedad.

Para explicar mi primera afirmación, debo decir que el delito más grave que prevé el Anteproyecto es el genocidio, al que le asigna una escala penal de 20 a 30 años de prisión (recordemos que la Comisión propone abolir la pena de prisión perpetua). Para seguir con los delitos más graves, el homicidio simple tiene una escala de 8 a 25 años de prisión, y los agravados de 10 a 30 años. La desaparición forzada de personas 10 a 25 años, y si se produce la muerte, 10 a 30 años de prisión.

Con estas escalas entiendo que los jueces van a interpretar que si el mínimo del delito de genocidio (el delito contra la humanidad más grave y aberrante que pueda imaginarse) es 20 años de prisión, un caso individual de homicidio simple difícilmente pueda (deba) acercarse a ese límite para preservar la coherencia relativa de las escalas que, en definitiva, expresa una coherencia valorativa de las ilicitudes pero siempre dentro de los márgenes punitivos previstos por el legislador. Lo mismo ocurrirá con las desapariciones, o con las violaciones agravadas por ser cometidas por un familiar, por ejemplo, que prevén una pena de 6 a 18 años de prisión. De ahí que sostengo que estas previsiones achatan la pirámide de gravedad de penas y provocarán que los jueces las fijen lejos de los máximos previstos.

En cuanto a las penas alternativas, el Anteproyecto en su art. 22 contempla las siguientes: detención domiciliaria, detención de fin de semana, obligación de residencia, prohibición de residencia y tránsito, prestación de trabajos a la comunidad, cumplimiento de instrucciones o reglas judiciales y multa reparatoria.

Sobre esta cuestión hay varios comentarios importantes para formular. Uno es la dificultad de controlar el efectivo cumplimiento de estas medidas de modo que cumplan su función; el anteproyecto sostiene, por ejemplo, que el trabajo comunitario quedará bajo el control de las autoridades de la institución donde se realicen, que se prestará entre 8 y 16 horas semanales, y que en ningún caso el control del cumplimiento podrá estar a cargo de organismos de seguridad.

En las penas de prisión menores de 3 años, los jueces pueden disponer el reemplazo por estas alternativas sin ningún límite. Las penas entre 3 y 10 años de prisión pueden reemplazarse al cumplirse la mitad, salvo, por ejemplo, que se tratare de una madre encargada de un menor de 18 años, o padre como único encargado de ese menor, en cuyo caso se puede reemplazar la prisión al cumplirse un tercio de la pena. En el caso de tratarse del encargado del menor, las penas mayores de 10 años de prisión pueden reemplazarse al cumplirse la mitad.

La prisión puede reemplazarse por detención domiciliaria “teniendo en cuenta la gravedad del hecho” es decir, sin fijarle el legislador al juez ningún parámetro de años de condena, en los supuestos clásicos de edad (mayores de 75) o mujer embarazada, y se agregan la madre encargada de un menor de 5 años, el padre encargado único de un menor de 5 años, el padre o la madre de un menor de 14 años, cuando circunstancias excepcionales lo hicieren necesario, o si el autor tuviere a su cargo una persona con discapacidad. La pena de multa está destinada a un fondo para solventar la asistencia social a las víctimas y a las familias de los condenados.

También señalé que mi posición crítica respecto del Anteproyecto se funda en la efectiva comprobación de que se han bajado las penas en muchos delitos importantes. Veamos.

En cuanto a los homicidios, en los agravados se suprimió el femicidio (incorporado en 2012), el que se comete en perjuicio de un miembro de las fuerzas de seguridad policial o penitenciaria por su función, cargo o condición (incorporado en 2002), y el actual inciso 4° del art. 80 del Código Penal que agrava el homicidio cuando se comete “por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión” (también reformado en 2012), es reemplazado por la fórmula “placer, codicia o razones discriminatorias” que generará múltiples discusiones semánticas y de todo tipo.

Para el delito de trata de personas, tan extendido en nuestro país y en toda la región, el Anteproyecto establece la baja del mínimo en la trata de mayores de edad, que hoy es de 4 años, y la fija en tres. Pero lo más grave sin duda, es que también se ha bajado sensiblemente la pena del delito de trata de menores de edad, hoy previsto con 10 a 15 años de prisión. El Anteproyecto desdobla la edad de los menores y fija una pena de 4 a 15 años de prisión si se trata de menores en general, aumentando a 8 años el mínimo cuando la víctima fuese menor de 13 años. Es decir que en la franja de 13 años y un día a 18 años de edad, el mínimo de la pena es tan solo de 4 años de prisión, mientras que hoy es de 10.

El robo con armas, que hoy tiene una pena de 5 a 15 años de prisión, tendrá una escala de 3 a 12. La tenencia de arma de guerra se baja de una escala de 2 a 6 años de prisión, a una de 1 a 4. La portación de arma de guerra (mucho más grave que la tenencia porque implica que el arma está lista para ser usada) que hoy tiene una escala de pena de 3 años y medio a ocho años y medio, pasa a una escala de 2 a 6 años de prisión. El tráfico de estupefacientes que hoy tiene una escala penal de 4 a 15 años de prisión, pasa a una de 3 a 10.

Para finalizar creo necesario hacer una mínima referencia a la discusión de que el monto de la pena no tiene efectos sobre la inseguridad que sufre la sociedad y que es la mayor preocupación de los ciudadanos en cualquier encuesta de opinión. Puede ser verdad que aumentar las penas no incida en los índices de criminalidad, y que en verdad tiene más efecto la alta probabilidad de que el delincuente reciba efectivamente alguna pena sin importar tanto su medida. Sin embargo, entiendo que en el estado actual de nuestra sociedad el mensaje, comprobado en este breve comentario, de que se reducen las penas y de que se aplicarán de una manera más flexible no es el más conveniente, y fundamentalmente no es el que espera la sociedad de sus dirigentes.

Para decirlo con palabras de Monseñor Jorge Lozano, presidente de la Comisión Episcopal de Pastoral Social, quien lamentó el clima de violencia que se vive y esta cultura de desprecio por la vida, “la ley tiene también una función pedagógica que es mostrar lo que está bien y lo que está mal”.