El jurisconsulto italiano Bruno Leoni, en su célebre obra La libertad y la ley, traducida a muchos idiomas, explica que “Estamos tan acostumbrados a pensar en el sistema del derecho romano en términos del Corpus Juris de Justiniano, esto es, en términos de una ley escrita en un libro, que hemos perdido de vista como operaba el derecho romano […] El derecho romano privado, que los romanos llamaban jus civile, en la práctica, no estuvo al alcance del legislador […] por tanto, los romanos disponían de una certidumbre respecto de la ley que permitía a los ciudadanos hacer planes para el futuro de modo libre y confiado y esto sin que exista para nada derecho escrito en el sentido de legislaciones y códigos”, a diferencia de lo que hoy ocurre en cuanto a que cualquier legislación puede modificarse abruptamente en cualquier dirección, en cualquier área o abarcando extensos territorios.

El filósofo del derecho Lon Fuller en The Principles of Social Order concluye que “el juez que tiene claramente en su mente que el principio del contrato puede, sin su ayuda, servir como ordenamiento social abordará su materia con un espíritu diferente de aquel juez que supone que la influencia del contrato en los asuntos humanos deriva enteramente de la legislación fabricada por el Estado”, lo cual expande en su libro titulado The Morality of Law en la que crítica muy documentadamente al positivismo legal (corriente que desafortunadamente hoy predomina en la mayor parte de las Facultades de Derecho en la que los egresados citan legislaciones, incisos y párrafos pero desconocen los fundamentos de la norma extramuros de la ley positiva).

Por su parte, Harold Berman muestra detalladamente el proceso evolutivo y abierto de las distintas ramas del derecho con independencia del poder político en el voluminoso estudio Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition y Richard Epstein explica los graves daños al derecho que surgen a raíz de la acumulación de las así llamadas leyes surgidas en avalancha de los Parlamentos, en su trabajo titulado Simple Rules for a Complex World. Y esta es precisamente la preocupación de Friedrich Hayek en sus tres volúmenes de Derecho, Legislación y Libertad al efecto de distinguir lo que es el derecho de lo que es mera legislación. En este último sentido, era la preocupación también de Marco Aurelio Risolía en su tesis doctoral titulada Soberanía y crisis del contrato en la que marca los peligros legislativos de las llamadas teorías del abuso del derecho, la lesión, la imprevisión y la penetración que lamentablemente fueron luego incorporadas al Código Civil argentino, y es la preocupación de Bruno Leoni quien en la obra antes referida escribe que “la importancia creciente de la legislación en la mayor parte de los sistemas legales en el mundo contemporáneo es, posiblemente, el acontecimiento más chocante de nuestra era”.

En sus múltiples publicaciones, Bruce Benson pone de manifiesto el carácter espontáneo del derecho y su evolución equivalente al lenguaje que es tan esencial para el hombre que no puede pensar ni trasmitir pensamientos sin esa herramienta vital. El lenguaje es un proceso que no surge de disposiciones legales sino que se va construyendo a través del tiempo (Borges decía que el inglés contaba con más palabras que el castellano porque en este último caso existía la Academia de la Lengua que, además, es un ex post facto). Hay mucho más en las elucubraciones sofisticadas de Benson y otros autores, especialmente en cuanto al tema de los bienes públicos, las externalidades y el dilema del prisionero vinculados al derecho, pero, en esta instancia, bastan los comentarios sintetizados en esta nota periodística para plantear el problema general.

Tras la avalancha del Leviatán se encuentra la idea completamente desfigurada del derecho. Como hemos dicho y repetido, las políticas nocivas de “la redistribución de ingresos”, los gastos públicos siderales, las astronómicas deudas estatales, los impuestos insoportables, las regulaciones asfixiantes, déficit presupuestarios descomunales y demás parafernalia, no se suceden por casualidad. Son consecuencia inexorable de una visión estatista que demuele las bases del derecho para entronizar aparatos gubernamentales que manejan a su arbitrio las vidas y las haciendas de la gente, en el contexto de marcos institucionales desvirtuados de su misión específica de garantizar autonomías individuales.

Veamos más de cerca la idea del derecho. Se sustenta en la propiedad comenzando por la facultad de usar y disponer del propio cuerpo y la manifestación del pensamiento de cada cual, todo en el contexto de no lesionar iguales derechos de terceros. Esto como la contratara de la condición humana, seres libres y, por ende, moralmente responsables. Si estuviéramos en Jauja, el derecho se limitaría a lo mencionado, pero como el caso no es evidentemente éste, el derecho se extiende al uso y disposición de lo adquirido lícitamente, sea del fruto del propio trabajo, de lo recibido en carácter de donación o de haberse ganado la lotería.

Independientemente del monto de la propiedad, el mantenerla, acrecentarla o consumirla, depende en la sociedad abierta del grado de apoyo del prójimo respecto a la calidad del bien o servicio que se ofrezca. Si el sujeto en cuestión se equivoca en los deseos o preferencias de los demás, incurrirá en quebrantos y si acierta obtendrá beneficios. Las desigualdades de ingresos y patrimonios son en este contexto resultado de las opiniones de terceros. De este modo, se aprovechan los siempre escasos recursos para que estén en las mejores manos. Como queda dicho, no son posiciones irrevocables, sino cambiantes según las necesidades de otros.

Como los bienes y servicios no crecen en los árboles, la asignación de factores productivos opera del modo señalado y, al aprovechar de la mejor manera los escasos recursos disponibles, se permite la maximización de los salarios e ingresos en términos reales y, asimismo, estirar el valor de las cosas en un proceso dinámico de riqueza (al contrario de la versión cavernaria de los que la ven con lentes de la suma cero).

Por el contrario, toda medida que atente contra esta asignación de derechos de propiedad inexorablemente disminuye salarios e ingresos en términos reales. Desde luego, que esto ocurre también cuando se pervierte el rol empresarial estableciendo vínculos privilegiados con el poder de turno. Eso no solo significa explotación de la gente por parte de esa casta de pseudoempresarios, sino que las desigualdades de ingresos y patrimonio resultan a todas luces injustas y el consiguiente derroche de capital reduce salarios.

Es por todo esto que Marx escribía que “todo nuestro programa se puede resumir en esto: la abolición de la propiedad privada” y es por eso que el fascismo y el nacionalsocialismo, como una mejor estrategia para una más eficaz penetración del colectivismo, propone dejar la propiedad registrada en manos particulares pero usar y disponer de ella desde el aparato estatal.

También como hemos recordado antes, Ludwig von Mises demostró que sin propiedad privada no hay precios (los precios surgen de contratos de intercambios de propiedad) y, por ende, no hay posibilidad de evaluación de proyectos, contabilidad ni cálculo económico en general con lo que, en rigor, no existe tal cosa como la “economía socialista”.

Vivimos la era de los pseudoderechos ya que significan atropellos sobre los derechos de otros con lo que se demuelen los marcos institucionales civilizados y, consecuentemente, se perjudica a todos pero muy especialmente a los más necesitados. Sin que se elimine de cuajo la propiedad, en la medida en que se la afecta tiende a debilitarse el significado del cálculo con las consecuencias apuntadas. El pretendido voluntarismo de otorgar facultades por decreto contra el fruto del trabajo ajeno, demuele la noción de derecho junto al andamiaje de una sociedad libre. En la media en que tenga vigencia “la tragedia de los comunes”, es decir, que finalmente se apunta a que la propiedad sea “de todos” en verdad no es de nadie con incentivos perversos del mal uso.

Hoy frente a cualquier problema se lo pretende resolver en el Congreso con “una ley”, situación que desconoce los fundamentos del derecho y de las mismas facultades legislativas en la tradición constitucional desde 1215.

Son indiscutibles los notables progresos desde Copérnico a Hawking pero de allí no se sigue que sea legítima la extrapolación metodológica de una rama del conocimiento a otra. En el primer caso, el método hipotético-deductivo se base en datos disponibles “desde afuera” sujetos a experimentación. En cambio, en el segundo caso, no hay datos disponibles antes de la acción. Las piedras y las rosas no tienen propósito deliberado, en ese campo hay reacción, mientras que en las ciencias sociales hay acción (por definición, humana), hay decisión, elección y preferencia, lo cual no ocurre en las ciencias naturales.

En esta línea argumental es que Fritz Machlup declara que “el cientista social aparentemente está avergonzado de lo que en verdad distingue las ciencias sociales de las naturales; es decir, el hecho de que el estudioso de la acción humana es en sí mismo un sujeto actuante y, por ende, posee una fuente de conocimiento que no se encuentra disponible para el estudioso de las ciencias naturales”. En este mismo sentido, Friedrich A. Hayek explica que “la razón por la que nuestro campo de conocimiento [la economía] resulta de tanta perplejidad es, desde luego debido a que nunca puede ser establecido por medio del experimento, solo puede adquirirse a través de un razonamiento difícil”. Por su parte, Ludwig von Mises enfatiza que “no es posible conformar las ciencias de la acción humana con la metodología de la física y las demás ciencias naturales” y Edmund Husserl concluye que “seguir el modelo de la ciencia de la naturaleza implica casi inevitablemente cosificar la conciencia, lo que desde un principio nos lleva a un absurdo, de donde surge siempre de nuevo una propensión a planteos absurdos del problema y direcciones erróneas de la investigación”.

El positivismo metodológico sostiene que las proposiciones que no pueden verificarse carecen de significación, pero como ha señalado Morris Cohen “esa misma proposición no es verificable” y, por otro lado, como ha enseñado Karl Popper, nada en la ciencia es verificable, todo conocimiento es provisional sujeto a refutaciones. Por más numerosas que sean las experiencias de casos particulares, no resulta posible extrapolar los resultados a lo universal. No hay necesidad lógica que se repita lo anterior, ese es el problema de la inducción que, en la vida diaria, frente a sucesos singulares, se suple con el verstehen conjeturando lo mismo que ocurrió en el pasado (al efecto de poder actuar, se supone la reiteración).

Por esto es que en economía las series estadísticas y los gráficos no prueban nada, de lo contrario hace rato que en este plano hubiera quedado en evidencia la superioridad de la sociedad abierta (por ejemplo, la comparación entre la Alemania occidental y la oriental o actualmente la establecida entre Corea del Sur de la del Norte y así sucesivamente). El debate radica en los razonamientos y en los fundamentos, es decir, en el esqueleto conceptual que interpreta la realidad. Es allí donde se dilucida el problema y es allí donde deben concentrarse los esfuerzos, lo cual lo vienen haciendo con éxito las izquierdas hasta el presente. 

No hay gobernante que no abrume a la audiencia con estadísticas con la pretensión de justificar su gestión. Si hay quienes objetan esas series deben remitirse al andamiaje conceptual y, nuevamente, es allí donde reside el debate de fondo.

Ahora bien, suponiendo que primero y antes que nada se hayan entendido las ventajas del liberalismo, teniendo en cuenta lo dicho pensemos en voz alta sobre lo que debería hacerse cuando se intenta abandonar el sistema estatista respecto a los llamados derechos adquiridos y las posibles retroactividades, en el contexto del apunte hayekiano de razonamientos complejos en ausencia de toda posibilidad de recurrir al laboratorio.

El planteo del problema es como sigue: qué hacer con los privilegios legales que han obtenido empresarios de la época anterior a las reformas liberales. Entiendo que no puede alegarse derecho contra el derecho, es decir, si se han otorgado facultades para expoliar al prójimo vía la dádiva, ésta debe suspenderse sin miramientos puesto que afecta derechos de terceros. Pongamos un ejemplo por cierto extremo: seguramente quedará claro que en el fin de la era de los asesinos nazis, nadie en su sano juicio permitiría que se aleguen derechos adquiridos para seguir construyendo cámaras de gas y menos aún que se sigan masacrando judíos. Sin llegar a este extremo pavoroso, todos aquellos que pretendan continuar con las succiones del fruto del trabajo ajeno deben abandonar esa posibilidad sin gradualismos que permiten lesionar escalonadamente derechos de otros, lo cual queda evidente en el caso de las cámaras de gas pero también debería resultar claro en todos los demás ejemplos.

Ahora viene el tema de la retroactividad. Seguramente se concluirá sin margen al titubeo que los que asesinaron judíos (o a cualquier persona) deben ser juzgados y penados aunque hayan procedido conforme a las leyes vigentes al momento de producirse el hecho criminal. Nuevamente, esto se ve con claridad en el caso planteado, pero qué hacer con los subsidios, mercados cautivos y similares. Estimo que el juicio prudencial indica que no debe aplicarse la retroactividad puesto que judicializar políticas de este tipo pueden producir un efecto boomerang para la propia seguridad jurídica.

Distinto es el caso si se procedió fuera de la ley, en ese caso debe actuarse tal como se hace en un país civilizado frente a las usurpaciones de propiedades, es decir, proceder al desalojo. Del mismo modo debe procederse con todos aquellos que se han apoderado ilegalmente de propiedades, léase, las víctimas deben obtener resarcimiento. Es pertinente decir que hay un repudio generalizado a las usurpaciones, pero, en verdad, los privilegios otorgados a empresarios constituyen usurpaciones encubiertas, la diferencia radica en que uno opera fuera de la ley y el otro conforme a la ley del momento.

Como es sabido, el óptimo de Pareto señala como requerimiento en los cambios de políticas que “mejore una o más personas sin que empeore ninguna” lo cual no ocurre en el tránsito de un sistema estatista a uno liberal debido a los intereses creados en el régimen anterior, y el denominado principio de compensación no resuelve el entuerto en el sentido de que “los gananciosos compensen a los perdidosos y aun se mantenga una dosis de utilidad neta”, puesto que no son posibles las comparaciones de utilidades intersubjetivas ni el sumar ni restar utilidades ya que los observadores no pueden conocer las utilidades subjetivas de otros (ni el propio sujeto actuante las puede expresar en números cardinales, recordemos que el precio expresa -no mide- valoraciones cruzadas y distintas entre vendedores y compradores) y, además, en este contexto, tampoco las cotizaciones de mercado revelan ninguna información sobre los que no venden porque, precisamente, otorgan a sus activos valores superiores a los que al momento aparecen en el mercado.

En resumen, dada la imposibilidad de laboratorio en las ciencias sociales y dadas sus ventajas sobre las naturales en cuanto a la información “desde adentro”, como ha puntualizado James Buchanan “mientras los intercambios se mantengan abiertos y mientras no haya fraude ni el uso de la fuerza, lo que se acuerda entre las partes es, por definición, lo que puede clasificarse como eficiente”. En otros términos, la guía para la mayor prosperidad consiste en la libertad y los juicios y conclusiones para el tránsito entre un sistema y otro deben ser cuidadosamente debatidos, para lo cual tal vez esta nota periodística sirva de pretexto para discutir el tema y eventualmente revisar algunos de los razonamientos aquí esgrimidos en esa materia.

Es por cierto un tema complejo pero antes de encararlo telegráficamente, señalo que me parece más preciso y ajustado a lo que se intenta describir, destacar que le expresión “liberalismo” es más apropiada que la de “capitalismo”. Esto nos parece así porque el primer término abarca múltiples aspectos de la condición humana, mientras que el segundo aparece como circunscripto a lo crematístico (además de ser una palabra acuñada por Marx). Esta objeción es en cierto sentido refutada por Michael Novak quien deriva la expresión de caput, es decir, de mente, de creatividad.

De cualquier manera, el hilo argumental por el que surge el pesimismo no significa derrotismo puesto que como escribe Schumpeter en la obra citada, “la información de que un barco se está hundiendo no es derrotista. Tan solo puede ser derrotista el espíritu con que se reciba esta información: la tripulación puede cruzarse de brazos y dejarse ahogar […] Si los hombres se limitan a negar sin más la información, aunque esté escrupulosamente comprobada, entonces es que son evasionistas […] La prognosis no implica nada acerca de la deseabilidad del curso de los acontecimientos que se predicen. Si un médico predice que su paciente morirá en breve, ello no quiere decir que lo desee”.

Pero, ¿en que se basa buena parte de los estudios más o menos pesimistas respecto al futuro de la sociedad abierta? En una combinación de factores que tomados en conjunto pueden resumirse con algunos retoques en los siguientes ocho puntos cruciales.

Primero, en las faenas de intelectuales que no conciben que la sociedad abierta descansa en ordenes espontáneos en los que el conocimiento disperso y fraccionado es coordinado y sustentado en procesos en los que los respectivos intereses particulares confluyen en sumas positivas, en un contexto donde son respetados marcos institucionales a su vez basados en el derecho de cada cual. Rechazan procedimientos en los que los planificadores no participen activamente en la manipulación de recursos de terceros.

Segundo, ese tipo de intelectuales muchas veces también sustentados en la pura envidia y el desprecio por la competencia en el mercado laboral, no aceptan que empresarios que consideran incultos “solo capaces de producir hamburguesas y similares”, obtengan ingresos mayores que los que ellos perciben.

Tercero, estos intelectuales encuentran apoyo firme en los burócratas puesto que la aceptación de sus ideas les conferirá mayor poder y facultades para intervenir en vidas y haciendas ajenas, a contracorriente de la eficiente asignación de los siempre escasos factores productivos.

Cuarto, esos intelectuales proceden a incursionar en colegios y universidades privadas y estatales y en instituciones internacionales financiadas por gobiernos donde difunden sus ideas estatistas, lo cual expande la aversión contra el capitalismo que sostienen se basa en “la explotación”, en “prácticas monopólicas” o en la mera “suerte”.

Quinto, paradójicamente los barquinazos producidos por el estatismo son endosados por los referidos intelectuales al capitalismo.

Sexto, los empresarios tienden a seguir el conocido dicho de “mind your own business” con lo que no se ocupan de defender sus empresas frente a los mencionados embates, a lo que se agrega que las más de las veces no sabrían como hacerlo puesto que sus talentos no abarcan esas actividades a pesar de que son el soporte de su misma existencia (no solo eso sino que muchas veces demuestran no tener la menor idea de cómo funciona el sistema en el que operan, para no decir nada de los prebendarios o antiempresarios que, aliados al poder, abiertamente rematan todo vestigio de competencia). Más aún, es frecuente que el común de los empresarios procedan con complejo de culpa por lo que inventan figuras como la llamada “responsabilidad social del empresario” (la mejor crítica que he leído sobre este invento es la de Milton Friedman) al efecto de “devolver a la comunidad” lo que el medio estima “les han quitado”. También sucede en ámbitos intervencionistas que a medida que las fauces estatales avanzan, las llamadas empresas privadas en la práctica dejan de serlo debido a las numerosas regulaciones, con lo que la gente termina por sostener que los servicios comerciales privados son tan deficientes como los gubernamentales, lo cual es cierto puesto que resulta que el personal se convierte de hecho en burócrata con los consecuentes cambios drásticos de incentivos, conclusiones aquellas sobre la mala atención que aceleran el desgraciado proceso que comentamos. Por ejemplo, banqueros que se convierten en dependientes de la banca central (y cuando se llega al extremo de la confiscación de depósitos no asumen su responsabilidad sino que se escudan tras el aparato estatal).

Como una nota al pie a este sexto punto, es pertinente recordar que Juan Bautista Alberdi dedica treinta y siete capítulos del octavo tomo de sus obras completas al formidable empresario William Wheelwright, donde consigna sus coincidencias con Herbert Spencer (de su obra Exceso de legislación) en la tarea bienhechora y grandiosa de los empresarios en un clima de libertad donde naturalmente queda excluido el fraude, la fuerza y la cópula hedionda con el poder. En este sentido, destaca que en las calles y plazas públicas, en lugar de colocar nombres de reyes, gobernantes y guerreros que habitualmente ponen palos en la rueda, deberían instalarse los de empresarios ya que a ellos se debe la luz, la calefacción, la telefonía, las comunicaciones aéreas, terrestres y marítimas, la prensa, las maquinarias agrícolas, los fertilizantes, la medicina, la alimentación y, en una interminable lista, buena parte de lo que dispone la civilización.

Séptimo, la degradación de la democracia en una máquina infame convertida -a través de alianzas y coaliciones- en un apoyo logístico de proporciones mayúsculas para atropellar derechos individuales, en dirección radicalmente opuesta a la concepción de los Giovanni Sartori de nuestros tiempos.

Y octavo, dentro del grupo de intelectuales a los que aludimos no solo se destacan profesores universitarios, ensayistas y profesionales varios sino que sobresalen muchos pintores, sacerdotes, escultores, cineastas, poetas, escritores de ficción y equivalentes que como no han abordado el significado ético, económico y jurídico más elemental del liberalismo se pronuncian enfáticamente por principios socialistas que dañan severamente a los mismos que dicen proteger.

Sin embargo, el apuntado pesimismo puede contrarrestarse por la perspectiva de que los referidos intelectuales sean más que compensados por otros de fuste que -aun enfrentados a los gobiernos, a empresarios irresponsables y a gente indolente y anestesiada- sean capaces de explicar las ventajas de una sociedad abierta, especialmente para los que menos tienen. Incluso capaces de mostrar a empresarios la conveniencia de financiar tareas que no solo preservarán sus emprendimientos sino que resguardará la cooperación social sobre los pilares del respeto recíproco.

Si la antedicha tendencia no se corta se estará en medio de una tenebrosa operación pinza: por un lado, intelectuales resentidos que apuntan a la demolición del capitalismo y, por otro, frente a empresarios con una complacencia suicida en un contexto donde hay demasiadas personas distraídas que miran para otro lado como si fueran ajenas al problema. Por mi parte, como he dicho antes, en esta materia no soy ni pesimista ni optimista, soy escéptico porque tengo mis dudas de que en general se perciba el problema antes que sea tarde, en lugar de percatarse que todos los que queremos vivir en libertad debemos dedicar diariamente algún tiempo a estudiar y difundir sus fundamentos. De todos modos, me infunden renovadas esperanzas cuando constato nuevos grupos -especialmente de jóvenes- que se instalan para trabajar en distintos campos en pos de la libertad.

Este es el llamado de muchos intelectuales de valía tales como Hayek en el ensayo antes citado, al escribir que “necesitamos líderes intelectuales que estén preparados para resistir los halagos del poder y su influencia, que estén dispuestos a trabajar por un ideal, no importa lo alejado que puedan ser las perspectivas de su realización. Tiene que haber hombres que estén dispuestos a mantener principios y pelear por su completa ejecución aunque ésta sea remota”.

Este reclamo urgente de Hayek, desde luego incluye la necesidad de trabajar las neuronas para ponerle bridas al Leviatán e imaginar límites adicionales al poder y no esperar que pueda revertirse la situación con mecanismos institucionales que han demostrado su palmaria ineficiencia para garantizar los derechos de todos. Si el intelectual la juega de político en busca de componendas, nunca se logrará el objetivo puesto que él mismo habrá contribuido a bloquear el camino al ocultar las metas de la sociedad abierta. El político negocia según sea el espacio que generan los intelectuales en una u otra dirección. En otro orden de cosas, cualquiera sea la tradición de pensamiento a la que adhiera un intelectual, si no traiciona su rol y es una persona íntegra será motivo de respeto por su coherencia. En cambio, el oportunista es en última instancia repudiado desde todos los flancos.