El tipo penal de lavado de activos fue modificado por la ley 26683 (promulgada el 21 de junio de 2011). La ley incorporó el título XIII al Código Penal, identificándolo como “delitos contra el orden económico y financiero”. El nuevo tipo penal de lavado de activos fue incluido en el artículo 303, inciso 1° del Código Penal. Este mantiene el sistema de numerus apertus respecto de los delitos precedentes que contemplaba el derogado artículo 278.1.a) del Código Penal.

Sin embargo, la ley 26683 amplía el número de delitos precedentes (contrabando de estupefacientes, extorsión, delitos tributarios, trata de personas, entre otros), al punto de que con la actual redacción normativa cualquier delito susceptible de generar una ganancia económica puede ser delito precedente del tipo penal lavado de activos.

El lavado de activos (o de dinero) es la operación o el proceso en virtud del cual el dinero o los bienes de origen ilícito se integran en el sistema económico-financiero legal con apariencia de haber sido obtenidos en forma lícita.

Con la sanción de la ley 26683, en oportunidad de modificarse las normas penales referidas a lavado de activos de origen ilícito, terrorismo y financiamiento del terrorismo, se dispuso que las previsiones contenidas en la ley 25241 sobre el arrepentido serían aplicables a los procesos por el delito de lavado de activos de origen delictivo (artículo 303 del Código Penal).

Para obtener el beneficio, se deberá brindar información esencial para evitar la consumación o la continuación del delito, o la perpetración de otro, o que ayude a esclarecer el objeto de una investigación. La información debe ser precisa, comprobable y verídica.

Se trata de un trueque de información por benignidad. Se introducen tipos penales premiales: a mayor información, mayor atenuación de la pena. Podrá reducirse la escala penal aplicando la sanción de la tentativa (la pena se reduce en un tercio del mínimo y la mitad del máximo), o limitándola a la mitad al imputado que, antes del dictado de la sentencia definitiva, colabore eficazmente con la investigación.

O bien puede aplicarse el mínimo legal de la especie de pena (en el caso de la figura básica no agravada del artículo 303, inciso 1°: tres años) cuando la información brindada hubiere permitido: acreditar la existencia de una asociación ilícita; desbaratar sus actividades; o acreditar la intervención de alguno de sus miembros en el hecho delictivo, al determinar así el sometimiento a proceso de quienes no hubieran sido imputados hasta entonces.

El juez que instruye la causa puede, al momento de recibir la declaración indagatoria del imputado, interrogarlo sobre si quiere incorporarse al régimen del arrepentido. El Ministerio Público Fiscal en representación de la acusación pública puede invitarlo a ingresar al sistema.

Para ser válida la renuncia a sus derechos, el arrepentido debe obrar en forma libre y voluntaria y con pleno conocimiento de los términos del acuerdo y de sus consecuencias. Debe ser informado acerca de los hechos de la acusación, ser anoticiado del monto de la pena menor y mayor, y estar asistido por un abogado de su confianza, o por la defensa oficial, al momento de sellarse el acuerdo por el cual reconoce su culpabilidad y resigna sus derechos.

También el abogado defensor está facultado para solicitar que su asistido se incorpore a ese régimen y al de protección de testigos. Se le permite incluso al juez disponer la reserva de la identidad del testigo o del imputado que hubiere colaborado con la investigación, siempre y cuando resultare necesario preservar su seguridad.

La ley vigente pone en cabeza del tribunal del juicio la reducción de la pena al momento de dictar la sentencia definitiva, pero, tan pronto aparezca como probable, el juez de instrucción puede considerar el cálculo de la pena reducida a los fines de la excarcelación, esto es, para recuperar la libertad de imputado detenido.

La figura del arrepentido no alcanza a funcionarios públicos.

En conclusión, dando respuestas a las pregunta planteadas al comienzo podemos sostener que los detenidos en el caso Báez pueden acogerse a los beneficios de la figura del arrepentido, contenida en la ley 26683, porque: según la información que ha trascendido, se los investiga por lavado de dinero; se ha ampliado el concepto de delito precedente a cualquier delito susceptible de generar una ganancia económica; y no son funcionarios públicos.

Finalmente, como se dijo, la eventual reducción de la pena es competencia del tribunal de juicio, sin embargo, si se considerase factible, el juez de instrucción puede considerar el cálculo de la pena reducida a los fines de la excarcelación, por lo que los detenidos se beneficiarían con la recuperación de la libertad ambulatoria.

El Código sólo autoriza a recibir la declaración cuando de las constancias del expediente dimana un estado de sospecha motivado, esto es, que se sospeche fundadamente la participación del sujeto en un hecho con relevancia de pena, un hecho presuntamente ilícito. Deben existir motivos bastantes, dicho en otros términos, se reclama un intenso caudal de prueba de cargo, que proporcione una causa para desconfiar seriamente de que el citado ha participado en un hecho ilícito.

Subrayo, la indagatoria es un medio de defensa y no un medio de prueba, existe no para que el imputado confiese, ni para lograr pruebas en su contra, sino para que pueda ejercitar su defensa, contradecir los hechos y las pruebas que se le achacan.

Claro que si durante la declaración decide libremente confesar el delito, podrá hacerlo, pero esto no es la finalidad del acto. Lo que la Constitución Nacional y los tratados constitucionalizados impiden es que se obtenga una confesión de modo compulsivo, de allí que al indagado no se le puede tomar juramento de decir verdad (a diferencia de los testigos), es la garantía contra la autoincriminación compulsiva.

Ratificando su naturaleza de medio de defensa, el Código consagra la posibilidad de consejo previo y la presencia del abogado defensor en el acto. El consejo del defensor, previo a que se lo llame a declarar, versará sobre el modo de encarar su defensa material (v.gr., declarar o abstenerse). Al punto de que debe ser sancionada con la nulidad la declaración del imputado prestada sin la presencia de su abogado de confianza.

Ingresando al caso de un diputado de la nación, debemos considerar que la legislación aplicable es la ley 25320, denominada “ley de fueros” (sancionada: 08/09/2000 y promulgada: 12/09/2000).

Su articulado dispone que cuando se abra una causa penal en la que se impute la comisión de un delito a un legislador nacional sujeto a desafuero, el tribunal competente seguirá adelante con el procedimiento judicial hasta su total conclusión.

El llamado a indagatoria no se considera medida restrictiva de libertad, pero en el caso de que el legislador no concurriera a prestarla el tribunal deberá solicitar su desafuero.

En el caso de dictarse alguna medida que vulnera la inmunidad de arresto, esta no se hará efectiva hasta tanto el legislador sujeto a desafuero no sea separado de su cargo. Sin perjuicio de ello, el proceso podrá seguir adelante hasta su total conclusión, no se impiden la indagatoria, ni el procesamiento, ni la elevación a juicio.

El tribunal solicitará a la Cámara de Diputados de la Nación el desafuero acompañando al pedido las copias de las actuaciones labradas expresando las razones que justifiquen la medida.

No será obstáculo para que el legislador a quien se le imputare la comisión de delito por el que se está instruyendo causa tenga derecho, aun cuando no hubiere sido indagado, a presentarse al tribunal aclarando los hechos e indicando pruebas que, a su juicio, puedan serle útiles.

No se podrá ordenar el allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de los legisladores ni la intercepción de su correspondencia o comunicaciones telefónicas, sin la autorización de la respectiva cámara.

La solicitud de desafuero deberá ser girada de manera inmediata a la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara de Diputados, la que deberá emitir dictamen en un plazo de sesenta días. La Cámara deberá tratar la causa dentro de los 180 días de ingresada, aun cuando no exista dictamen de comisión. Si fuera denegado el desafuero, el tribunal declarará por auto que no puede proceder a la detención, continuando la causa según su estado.

En cualquier caso, regirá la suspensión del curso de la prescripción (artículo 67 del Código Penal).

En conclusión, un diputado de la Nación goza de inmunidad de arresto pero no de inmunidad de proceso, por lo que puede seguir el proceso judicial hasta su total conclusión, ya sea con la condena o la absolución.

Entonces, el diputado nacional puede, ante el llamado de un juez a prestar declaración indagatoria: 1) concurrir y negarse a declarar; 2) declarar y negarse a contestar preguntas, incluso mentir; 3) declarar y contestar preguntas; o 4) concurrir y luego del interrogatorio de identificación y de que se le lean los hechos que se le imputan y las pruebas en su contra, presentar un escrito con su declaración.

Si no concurre a prestarla, el juez deberá solicitar su desafuero, y hasta tanto no se proceda a tal efecto, el involucrado goza de inmunidad de arresto. Sólo se podrá hacer efectiva una medida restrictiva de la libertad ambulatoria una vez que el legislador haya sido desaforado (sí se le podría prohibir la salida del país); ello por el mecanismo creado por la evocada ley de fueros, ley nº 25320, artículo primero.

Por la aprobación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), adoptada en Nueva York, Estados Unidos (31/10/2003), mediante la ley 26097, Argentina se comprometió a promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción.

De ese instrumento internacional emerge el deber para el país de evaluar “la posibilidad de establecer medidas y sistemas para facilitar que los funcionarios públicos denuncien todo acto de corrupción a las autoridades competentes cuando tengan conocimiento de ellos en el ejercicio de sus funciones”.

El artículo 37 de la CNUCC prevé: “Cooperación con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley”. De su texto surge la figura del arrepentido, cuya incorporación a la legislación penal para los delitos de corrupción pública postuló el presidente Mauricio Macri en su discurso ante la Asamblea Legislativa del 1º de marzo pasado.

En los sustancial, el aludido artículo postula que cada Estado parte: 1) adoptará medidas apropiadas para alentar a las personas que participen o hayan participado en la comisión de delitos de corrupción a que proporcionen a las autoridades competentes información útil con fines investigativos y probatorios y a que les presten ayuda efectiva y concreta que pueda contribuir a privar a los delincuentes del producto del delito, así como a recuperar ese producto; 2) considerará la posibilidad de prever la mitigación de la pena de toda persona acusada que preste cooperación sustancial en la investigación o el enjuiciamiento de los delitos de corrupción pública; 3) considerará la posibilidad de prever la concesión de inmunidad judicial a toda persona que preste cooperación sustancial en la investigación o el enjuiciamiento de los referidos delitos.

Podemos afirmar, entonces, que un proyecto que incorpore la figura del arrepentido o colaborador judicial, en tanto respete los preceptos de la CNUCC, no podrá ser tachado de violar el derecho internacional de los derechos humanos, al tiempo que custodiará debidamente el respeto irrestricto de las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa en juicio.

Recodemos que, en el derecho penal interno, la figura del arrepentido o delator judicial fue incorporada: i) en el artículo 29 ter de la ley 23737 de estupefacientes (con las modificaciones introducidas por la ley 24424); ii) por la ley 25241 a los hechos de terrorismo; y iii) por la ley 26364 al Código Penal de la Nación como artículo 41 ter, para los tipos penales de privación ilegítima de la libertad y secuestro extorsivo.

La complejidad de los delitos de corrupción reclama la incorporación de este instituto con el objeto de lograr una mayor eficiencia en la prevención y el combate de la corrupción.

Las figuras penales premiadas —a mayor información, mayor atenuación de la pena— deberían ser los delitos de cohecho y tráfico de influencias; malversación de caudales públicos; negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas; exacciones ilegales y enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados.

La finalidad de la norma es “regular el trámite y los alcances de la intervención del Congreso” (artículo 1.°) respecto de las denominadas atribuciones legislativas de excepción que —en principio y con carácter extraordinario— asisten al Poder Ejecutivo. De esta manera, se legisla el trámite de aprobación o rechazo para los DNU.

Aunque la ley 26122 elude el término control, este es el sentido profundo de la cláusula del artículo 99, inciso 3, añadida por la reforma de 1994. El texto del inciso 12 del artículo 100 (que enumera las atribuciones y los deberes del jefe de gabinete de ministros) predica que al funcionario le corresponde “refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral”.

La preocupación de los constituyentes de 1994 por el control de la facultad excepcional del Ejecutivo legislando se manifiesta también en la exigencia de la creación de una ley especial, sancionada por “mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara”. En clave política: la Carta Magna procuró un consenso parlamentario agravado.

La comisión prevista en el inciso 3 del artículo 99 de la Constitución —Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo de la ley 26122— constituye un verdadero órgano constitucional de control político. Se trata del único mecanismo genuino de control político del ejercicio de estas potestades excepcionales del Presidente (Daniel Sabsay, “Paradojas del control ciudadano”, La Nación, 14/10/2004).

Ahora bien, todo el sistema de supervisión y fiscalización política que pensaron los constituyentes de 1994 entra en tensión cuando nos detenemos en la disposición del artículo 24 de la ley 26122: “El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2 del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia”.

Sólo el rechazo de ambas Cámaras trae aparejado su derogación. Si el Poder Ejecutivo lograra mayoría en una de las Cámaras, el DNU eludiría la derogación.

Contrario sensu: la aprobación de un DNU por una sola de las Cámaras es requisito suficiente para la validez de la norma. El artículo 24 de la ley 26122 no guarda coherencia con el mecanismo para la formación y la sanción de las leyes. Ese procedimiento estatuye que para la aprobación de una ley se requiere el consenso expreso de las dos Cámaras. Basta el rechazo de una de ellas para que la norma no adquiera existencia.

Los decretos de necesidad y urgencia tienen su génesis en atribuciones legislativas —de excepción— otorgadas por la Carta Magna al Poder Ejecutivo, pero es innegable su naturaleza legislativa. Son derecho positivo, crean obligaciones y otorgan derechos a las personas físicas y jurídicas de la república.

Consecuencia de su naturaleza legislativa es que deberían respetar, en su formación y su sanción, idéntico trámite que la ley fundamental demanda para que se construya una ley del Poder Legislativo (ley en sentido formal).

Si bien el DNU no es una ley en sentido formal, participa de la naturaleza legislativa, porque tiene alcances generales, al igual que la ley del Congreso. Esta es la diferencia fundamental con el acto administrativo, típica manifestación del Poder Ejecutivo, donde se crean derechos y obligaciones —por principio— de alcance individual.

Resulta opuesto a esa lógica que el Poder Ejecutivo pueda construir una norma bajo la forma de un DNU con el concurso de una sola de las Cámara del Congreso de la Nación, porque la expresión de una Cámara no equivale a la voluntad del Poder Legislativo, ello así, porque la Constitución ha organizado ese poder como un sistema bicameral, no unicameral.

En la causa “Risolía de Ocampo” (CSJN, 02/08/2000; la ley 2000-D-593), la Corte ejerció un control amplio de los decretos de necesidad y urgencia, en especial en cuanto a su constitucionalidad y dejó sentada la jurisprudencia que tal control no debe limitarse únicamente a aspectos formales, sino que debe analizar aspectos que hacen al mérito. Esto es: si se dieron las circunstancias excepcionales o si existe proporción razonable entre la medida dictada y las cuestiones que se pretenden solucionar o si fue imposible seguir los trámites ordinarios. En esa ocasión, el Tribunal Federal no cuestionó la constitucionalidad del sistema de aprobación unicameral.

Sería saludable reparar esta inconsistencia constitucional, a través de una ley modificatoria del artículo 24, ley 26122. Mientras tanto, al Poder Ejecutivo le bastará con lograr la mayoría necesaria en una de las Cámaras del Parlamento para que el DNU supere el filtro del Poder Legislativo.

Los jueces Inés M. Weinberg, Luis Francisco Lozano, José O. Casás y Ana María Conde coincidieron en sostener que, aun cuando el ordenamiento jurídico no prevé de modo expreso que la policía tenga la competencia para requerir la exhibición del documento, esa facultad surge de modo implícito de las funciones que le han sido asignadas, en particular, la de prevenir el delito. A lo que agregaron que la medida, para resultar válida, tiene que cumplir con condiciones de razonabilidad y proporcionalidad que deberán ser analizadas a la luz de las circunstancias del caso; por ejemplo, tiene que haber sido dispuesta por autoridad competente, perseguir un fin legal y no discriminar.

Los magistrados que formaron la mayoría consideraron que la Cámara equiparó de manera arbitraria un supuesto de arresto, detención o requisa policial que requiere orden judicial en función de razones urgentes o sospechas razonables respecto de la comisión de un delito o contravención, con la nimia injerencia estatal en el ámbito de la libertad de circulación que comportó la interceptación de un ciudadano, únicamente para solicitar su identificación, fundada en razones de seguridad pública o prevención de delitos.

Concluyendo, lo que se debatió en el expediente es si la Policía Federal puede requerir la exhibición del documento de identidad sin que exista como antecedente un hecho que objetivamente constituye la comisión de una conducta típica, o permite presumirla, un estado de sospecha.

La doctrina del fallo puede resumirse en estos términos: la competencia para requerir el documento de identidad está implícitamente reconocida a la Policía Federal en la ley, siempre que su ejercicio constituya una “actividad de seguridad”, esto es de prevención del delito.

Por constituir un ejercicio de una función administrativa: 1) la medida tiene que estar guiada por un propósito previsto en la ley (vrg.: prevención del delito), no perseguir otros fines ni privados ni públicos; 2) estar inscripta en el ámbito de competencia de quien la dispone; y 3) no puede violar una garantía constitucional, no debe discriminar, no debe asumir solapadamente criterios de sospecha por notas de las personas que harían odiosa una distinción (vrg.: color de la tez, nivel económico revelado por la indumentaria, juventud, género, etc.) y no debe ser injustificadamente invasiva.

La legitimidad del ejercicio de la facultad dependerá de un estudio de las circunstancias que la rodearon, a la luz de esos parámetros.

Que una autoridad de prevención lleve adelante procedimientos identificatorios de personas al azar en lugares públicos o de acceso público —también denominados usualmente “controles poblacionales”— no es, per se, violatorio de ninguna garantía constitucional, siempre que esa identificación encuentre apoyatura en la consecución de las funciones que le resultan inherentes para el mantenimiento del orden público y se argumente en condiciones razonables y proporcionales que no resulten contrarias a los derechos garantizados constitucionalmente, ni suponga un trato discriminatorio, desigual o arbitrario para las personas, de manera tal que no las coloque en situaciones de inferioridad o indefensión, respecto de otras personas que circulen libremente por el lugar.

La facultad de requerir la identificación de las personas, en lugares públicos o de acceso público, por parte de la autoridad policial no exige la concurrencia de circunstancias sospechosas o indiciarias acerca de la hipotética comisión de un ilícito, sino que dicha facultad razonablemente se justifica en la propia función de prevención y disuasión que les concierne como funcionarios públicos encargados de hacer cumplir las leyes y de velar por una convivencia pacífica de todas las personas que transitan libremente por estos lugares.

La mera interceptación fugaz en la vía pública no constituye un arresto o detención, en los términos de los arts. 18 C.N., o una privación de la libertad en los de los arts. 7º C.A.D.H. y 9º P.I.D.C. y P., bajo dos condiciones: 1) que no pase de una simple interrupción momentánea de la circulación; y 2) que la persona requerida para identificarse tenga la libertad de irse una vez que lo haya hecho.

No debemos perder de vista el contexto en que se desarrollaron los hechos: con motivo de la prevención de ilícitos y vigilancia general, la policía estaba identificando personas al azar en la Estación Constitución de la Línea Roca de ferrocarriles

Se desprende de la sentencia glosada que la habilitación policial está condicionada a que se verifiquen dos requisitos esenciales: 1) que se trate de controles generales fundados en razones de seguridad pública o prevención de delitos; y 2) que se ejercite proporcional y razonablemente, sin discriminar.

Concluyendo, el fallo no significa un cheque en blanco para las fuerzas de seguridad, ni deroga garantías constitucionales, claramente los jueces que formaron la mayoría han condicionado la habilitación policial a la observancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, a la no discriminación y al estricto respeto de la igualdad ante la ley.

Efectivamente, en la causa “Lemos” (CSJ 183/2013 49-D/CS1 Recurso de hecho, Lemos, Ramón Alberto s/ causa n.º 11.216), fallada el pasado 9 de diciembre, dispuso, en sintonía con lo dictaminado por el procurador fiscal, hacer lugar a un recurso de queja interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal.

Lo trascendente de la cuestión radica en que la Corte Federal convalidó la actuación de la Gendarmería Nacional, que en el puesto de control, sito en la intersección de las rutas nacionales 34 y 81, departamento General San Martín, provincia de Salta, realizó su cometido sobre la documentación de un rodado y de su conductor. Tras ello, procedió a inspeccionar el vehículo. Al advertir mediante pequeños golpes la posible existencia de algún elemento en el interior de su techo, en cuyos costados había pintura y masilla recientes, practicó una incisión y así pudo comprobar que se ocultaban 42 paquetes con una sustancia blanca que se determinó que eran 53.588 gramos de cocaína.

Sostuvo el dictamen fiscal —que hizo suyo la Corte— que, de adverso a lo juzgado por la mayoría de la Sala II de la Casación Federal, el procedimiento llevado a cabo por la fuerza de seguridad en la vía pública se ajustó a las normas aplicables y que las suspicacias que se introducen en el voto del juez Alejandro Slokar acerca de la acreditación del requisito que exige el artículo 230 bis, inciso a del Código Procesal Penal para habilitar una requisa sin orden judicial, en cuanto a la “concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas”, desatienden las constancias de la causa, que indican que durante el control de rutina en la vía pública se advirtió aquella anomalía en el techo del automotor. A partir de ello se acreditó razonablemente ese requisito y se impuso el deber de actuar a los funcionarios de Gendarmería Nacional.

Abunda que el temperamento de la mayoría del Tribunal de Casación se aparta no sólo de la ley aplicable, sino también de las reglas de la experiencia y de las de la sana crítica que debe regir en toda decisión judicial, que indican que por su cercanía con la frontera (aproximadamente 120 kilómetros), el transporte y el ocultamiento de estupefacientes en diversas partes de los automotores es un modus operandi frecuente, razón por la cual allí se practican inspecciones vehiculares más profundas, incluso con perros entrenados y, más recientemente, con utilización de escáner.

Refiere que, además de la existencia de un puesto de control en el mencionado cruce de rutas, el personal preventor cuenta con reactivos químicos para realizar un primer examen de las sustancias sospechosas que se detectan.

Así las cosas, habilitado de modo incuestionable el personal de Gendarmería Nacional para proceder a la requisa sin orden judicial que autoriza el artículo 230 bis, inciso a del Código Procesal Penal de la Nación, estimó que la invalidez de la diligencia, declarada por los votos que hicieron mayoría de la Sala II, carece de razonabilidad y debe ser dejada sin efecto por arbitraria.

Concluye el dictamen que fundamenta la decisión de la Corte que, ante el estado de sospecha acreditado, las diligencias ordenadas por el juez federal de Jujuy contaron con motivación suficiente y no afectaron garantía constitucional, con lo cual la nulidad declarada por la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal carece de sustento.

El fallo glosado aparece como un fuerte respaldo a la acción de las fuerzas de seguridad en materia de requisa sin orden judicial, siempre que se verifiquen efectivamente elementos objetivos previos que habiliten la intromisión y se pongan las actuaciones de inmediato en conocimiento del juez competente, para asegurar que no se ofendan garantías judiciales de quienes sufren una injerencia de la autoridad preventora en su ámbito de privacidad.

Se les atribuía a los imputados el apeo (talado) de 86 ejemplares arbóreos de lenga y guindo efectuado sin autorización, en tierras de dominio público del Parque Nacional de Tierra del Fuego y el apeo de 169 ejemplares de lenga y guindo sin autorización, en tierras de dominio privado correspondientes a la parcela rural 204, también en jurisdicción del citado Parque Nacional.

El Tribunal Oral resolvió suspender el proceso a prueba (probation) al entender que la conformidad prestada por el representante del Ministerio Público Fiscal se encontraba debidamente fundada.

Para revocar la concesión de la probation los magistrados de la Casación tuvieron en cuenta que:

1) Se encuentra en juego la lesión al medio ambiente, precepto que cuenta con la protección de nuestra norma fundamental en su artículo 41, por lo que la magnitud de la afectación impone la necesidad de que se lleve adelante la etapa del juicio oral y público, a los fines de deslindar las respectivas responsabilidades e investigar y sancionar a los responsables de los hechos juzgados.

2) A partir de la reforma constitucional del año 1994 se introdujo el derecho al ambiente (artículo 41), el cual claramente dispone: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales”.

3) Los ilícitos vinculados con el medio ambiente fueron objeto de tutela internacional, a través de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que, en su artículo 11, expresa: “Todo individuo tiene el derecho de vivir en un ambiente sano y a tener acceso a los servicios básicos públicos. Los Estados parte deben promover la protección, la preservación y el mejoramiento del ambiente”.

4) La Corte Suprema ha sido categórica: “La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes de los ciudadanos, que son el correlato que tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras. La mejora o la degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales” (Fallos 329: 2316).

5) La carta encíclica Laudato si’ (“Alabado seas”) del papa Francisco ha predicado que para que “la norma jurídica produzca efectos importantes y duraderos, es necesario que la mayor parte de los miembros de la sociedad la haya aceptado a partir de motivaciones adecuadas”. En función de ello, no puede desconocerse la eficacia, en términos de prevención no sólo especial sino también general, con la que opera el cumplimiento efectivo de la ley (voto del juez Gustavo M. Hornos).

La cita en un fallo en materia penal de una encíclica papal se nos presenta como una auspiciosa novedad, lo que puede ser leído como un verdadero cambio de paradigma en el terreno de la protección del medio ambiente. Se considera ese daño como un agravio a la comunidad toda y a las generaciones futuras, se trata a la Tierra como la casa de todos.

Sostiene que el sistema previsto por ley 27.145 otorga al Consejo de la Magistratura facultades discrecionales que confrontan directamente con los principios constitucionales de juez natural, imparcialidad e independencia judicial, conforme el alcance que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha asignado a aquellos.

Permite al Consejo de la Magistratura -un órgano que, por disposición de la Carta Magna, posee integración parcial proveniente de órganos políticos- definir quién quedará a cargo de dirigir una causa judicial -en el caso analizado, una causa penal.

Para ello, podría elegir, sin orden de primacía, discrecionalmente y con simple mayoría de los miembros presentes del cuerpo, entre jueces de igual jurisdicción o competencia, o abogados y secretarios judiciales que, sin concurso previo, solo cumplieron con el requisito de inscribirse en una lista, después aprobada por el Congreso y el Poder Ejecutivo.

Subraya que, con respecto a los abogados y los secretarios inscritos en las listas, hay un requisito fijado para acceder a cargos de jueces permanentes, que está ausente: no se prevé, para ellos, la designación previo concurso público, esto es, la prueba de idoneidad que exige la Constitución Nacional (art. 114, 3.^er párrafo).

Partiendo de esa premisa, existen varios factores que tornan irrazonable la facultad discrecional reconocida al Consejo de la Magistratura de poder elegir a cualquiera de ellos, en cualquier situación:

1) La ley no prevé ningún sistema de prelación que otorgue primacía a los magistrados de igual jurisdicción o competencia nombrados en sus cargos según lo dispone la Constitución Nacional, por sobre los abogados o los secretarios que no reúnen esa característica. Se trata de una cuestión fundamental, porque un régimen de contingencia debe tender a respetar, de la mejor manera entre las posibles, los principios y los valores que hacen a la naturaleza y la esencia del Poder Judicial en un estado constitucional de derecho. Resulta elemental sostener que, de existir posibilidades funcionales y reales de cubrir la vacancia con un juez permanente, aquella debe, como mínimo, ser la primera opción, antes que acudir a alguien cuyo nombramiento es ajeno al procedimiento constitucional (CSJN, “Rosza”, Fallos 330: 2361).

2) Para seleccionar al subrogante se requiere el voto de una mayoría absoluta de los miembros presentes del Consejo de la Magistratura, menor exigencia de la que se prevé, en casos de jueces permanentes, para remitir ternas de candidatos a decisión del Poder Ejecutivo; candidatos estos que previamente son evaluados en concurso público y por sus antecedentes, entre otras cosas (Ley 24.937, art. 7.^o, inc. 7).

3) La cuestión se agrava, porque el sistema ni siquiera acude a mecanismos de elección transparentes, como podría ser un sorteo en paridad de condiciones.

4) El fuero federal penal cuenta con otros once magistrados federales (designados con arreglo al procedimiento constitucional), y tiene previsto un sistema de sorteo en igualdad de condiciones para definir la designación. Ante ello, la limitación de derechos que supondría la aplicación del régimen previsto por ley 27.145 carece de razonabilidad y no puede justificarse en aras de impedir una situación de privación de Justicia.

Concluye, luego de citar profusa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y previo a subrayar que el control de constitucionalidad y convencionalidad de las leyes, cuando pudieren confrontar con normas de superior rango, más que una atribución, se trata de un deber, pues “no existe ningún argumento válido para que un juez deje de aplicar en primer término la Constitución Nacional” (Corte IDH, caso “Trabajadores Cesados del Congreso”), que por imperio del principio de juez natural debe impedirse cualquier situación que prive a un juez de su jurisdicción en un caso concreto, para conferírsela a otro juez que no la tiene, en forma tal que por esta vía indirecta se llegue a constituir una verdadera comisión especial contraria al artículo 18 de la Carta Magna.

La introducción de más tecnología en los cuidados de salud, principalmente en emergencias y unidades de terapia intensiva, nos interpela a formular algunas reflexiones éticas acerca del problema del prolongamiento inútil de la vida humana, lo que técnicamente se denomina distanasia.

Debemos comenzar por distinguir el concepto de muerte, que ha ido evolucionando desde la idea dominante hasta los años sesenta, esto es, el paro cardiorrespiratorio, al actual concepto que se centra en la denominada muerte cerebral o más precisamente muerte encefálica.

La muerte encefálica consiste en el daño del tronco encefálico, donde se encuentran los centros del automatismo. El paciente está clínicamente muerto y sus órganos son susceptibles de ser donados en el marco de la ley de trasplantes.

Posteriormente, debemos diferenciar este estado de muerte del estado vegetativo permanente, donde hay pérdida total de la conciencia. El paciente carece de conciencia de sí y de terceros, no oye, no hay dolor, no responde a pruebas o estímulos de sonido y de piel. Puede haber funciones mínimas, no del cerebro superior, pero sí ciertos automatismos, como el ciclo de sueño-vigilia o el movimiento de los ojos, pero sin ver. Se denomina permanente o persistente cuando el estado se prolonga por más de un año.

Ahora bien, la cuestión medular se presenta cuando ese estado vegetativo permanente merece un diagnóstico de irreversible.

En estos casos, debemos evitar el encarnizamiento, la obstinación o la futilidad médica (medical futility), esto es, el tratamiento terapéutico exagerado que no deja a la persona morir con dignidad, que impide el proceso natural de la muerte.

En conclusión, debemos entender que, inevitablemente, cada vida humana llega a su final. Es necesario garantizar que transcurra de una forma digna y lo menos dolorosa posible.

En los casos de pacientes que presentan un estado vegetativo permanente e irreversible -y estas definiciones son avaladas por comités de bioética-, la ciencia médica debe cuidar la vida de la persona manteniendo la hidratación y la alimentación y no incurrir en alargamientos abusivos con la aplicación de medios desproporcionados que solamente producen sufrimientos adicionales.

En síntesis, no utilizar procesos terapéuticos cuyo efecto es más nocivo que los efectos del mal que se debe curar, o inútil, porque la cura es imposible y el beneficio esperado es menor que los inconvenientes previsibles. Es lo que se denomina ortotanasia, junto con lo que llamamos cuidados paliativos.

Se origina en una solicitud formalizada a través de Interpol –ante la falta de respuesta de la vía diplomática-  que debe contener: 1) los datos tendientes a la identificación del reclamado y su localización; 2) fecha, lugar de comisión y calificación legal del hecho; 3) la pena conminada para el hecho que motiva el pedido; 4) una declaración acerca de la existencia de la orden judicial de prisión en la que se indiquen los datos necesarios para la individualización de la resolución correspondiente; y 5) un compromiso expreso de solicitar la extradición.

Veamos en qué consiste el procedimiento.

El juez federal que intervenga en el arresto provisorio librará la orden de detención, siempre que se cumpla la regla de doble incriminación, esto es que el hecho sea considerado delito en ambos países.

El juez oirá al reclamado –Vanderbroele- dentro de las 24 horas  siguientes a la detención.

La detención será comunicada al Estado requirente –Uruguay- por vía diplomática.

De acuerdo al artículo 24.4 del  Tratado, el Uruguay cuenta con un plazo de 30 días corridos para la formalización de la solicitud de extradición, que comenzará a correr desde el momento de la detención o desde el momento en el que el arresto sea comunicado por la vía diplomática. Subsidiariamente, se aplica la Ley 24.767 de Cooperación Internacional en Materia Penal.

Si, vencido el plazo, Uruguay no formalizara la solicitud por la vía diplomática, el detenido deberá ser puesto en libertad y sólo podrá ser detenido nuevamente una vez recibida la solicitud de extradición.

El plazo se interrumpe en el momento en que la solicitud es formalizada ante la Cancillería, toda vez que ese es el momento en el que se cumple la vía diplomática.

Formalizado el pedido, se inicia un juicio de extradición pasiva.

El procedimiento de extradición es mixto y está dividido en 3 etapas: 1ª etapa: Trámite Administrativo: la solicitud de extradición debe ser presentada ante la Dirección de Asistencia Jurídica Internacional – Cancillería Argentina (vía diplomática); 2º etapa: Trámite Judicial,  a cargo del Poder Judicial: será competente para entender en el proceso de extradición el Juez Federal de turno en el lugar de residencia del reclamado. En cualquier etapa del proceso, si el reclamado prestara su consentimiento libre y expreso, el juez resolverá sin más trámite autorizando la entrega, sin necesidad de aguardar la formalización de la solicitud de extradición, toda vez que el traslado es voluntario, es la llamada “extradición simplificada” del art. 22 del Tratado; y 3º etapa: la Decisión Final, a cargo del Poder Ejecutivo Nacional: ante la decisión judicial afirmativa, el Poder Ejecutivo puede denegar la entrega si en ese momento se hicieran aplicables las causales de improcedencia (seguridades de reciprocidad, razones de soberanía, intereses esenciales de la Nación, etc.).

¿Qué actitud puede asumir el requerido?

La defensa técnica de Vanderbroele puede lograr el aplazamiento de la entrega invocando que la persona reclamada se encuentra  sometida a proceso penal en la Argentina (el país requerido). En ese supuesto, la entrega podrá aplazarse hasta que se extinga la causa “Ciccone”. El aplazamiento de la entrega suspende el cómputo del plazo de prescripción en las actuaciones judiciales en el Uruguay, por los hechos objeto de la solicitud de extradición (artículo 18 del Tratado).