Efectivamente, en la causa “Lemos” (CSJ 183/2013 49-D/CS1 Recurso de hecho, Lemos, Ramón Alberto s/ causa n.º 11.216), fallada el pasado 9 de diciembre, dispuso, en sintonía con lo dictaminado por el procurador fiscal, hacer lugar a un recurso de queja interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal.

Lo trascendente de la cuestión radica en que la Corte Federal convalidó la actuación de la Gendarmería Nacional, que en el puesto de control, sito en la intersección de las rutas nacionales 34 y 81, departamento General San Martín, provincia de Salta, realizó su cometido sobre la documentación de un rodado y de su conductor. Tras ello, procedió a inspeccionar el vehículo. Al advertir mediante pequeños golpes la posible existencia de algún elemento en el interior de su techo, en cuyos costados había pintura y masilla recientes, practicó una incisión y así pudo comprobar que se ocultaban 42 paquetes con una sustancia blanca que se determinó que eran 53.588 gramos de cocaína.

Sostuvo el dictamen fiscal —que hizo suyo la Corte— que, de adverso a lo juzgado por la mayoría de la Sala II de la Casación Federal, el procedimiento llevado a cabo por la fuerza de seguridad en la vía pública se ajustó a las normas aplicables y que las suspicacias que se introducen en el voto del juez Alejandro Slokar acerca de la acreditación del requisito que exige el artículo 230 bis, inciso a del Código Procesal Penal para habilitar una requisa sin orden judicial, en cuanto a la “concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas”, desatienden las constancias de la causa, que indican que durante el control de rutina en la vía pública se advirtió aquella anomalía en el techo del automotor. A partir de ello se acreditó razonablemente ese requisito y se impuso el deber de actuar a los funcionarios de Gendarmería Nacional.

Abunda que el temperamento de la mayoría del Tribunal de Casación se aparta no sólo de la ley aplicable, sino también de las reglas de la experiencia y de las de la sana crítica que debe regir en toda decisión judicial, que indican que por su cercanía con la frontera (aproximadamente 120 kilómetros), el transporte y el ocultamiento de estupefacientes en diversas partes de los automotores es un modus operandi frecuente, razón por la cual allí se practican inspecciones vehiculares más profundas, incluso con perros entrenados y, más recientemente, con utilización de escáner.

Refiere que, además de la existencia de un puesto de control en el mencionado cruce de rutas, el personal preventor cuenta con reactivos químicos para realizar un primer examen de las sustancias sospechosas que se detectan.

Así las cosas, habilitado de modo incuestionable el personal de Gendarmería Nacional para proceder a la requisa sin orden judicial que autoriza el artículo 230 bis, inciso a del Código Procesal Penal de la Nación, estimó que la invalidez de la diligencia, declarada por los votos que hicieron mayoría de la Sala II, carece de razonabilidad y debe ser dejada sin efecto por arbitraria.

Concluye el dictamen que fundamenta la decisión de la Corte que, ante el estado de sospecha acreditado, las diligencias ordenadas por el juez federal de Jujuy contaron con motivación suficiente y no afectaron garantía constitucional, con lo cual la nulidad declarada por la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal carece de sustento.

El fallo glosado aparece como un fuerte respaldo a la acción de las fuerzas de seguridad en materia de requisa sin orden judicial, siempre que se verifiquen efectivamente elementos objetivos previos que habiliten la intromisión y se pongan las actuaciones de inmediato en conocimiento del juez competente, para asegurar que no se ofendan garantías judiciales de quienes sufren una injerencia de la autoridad preventora en su ámbito de privacidad.

Sostiene que el sistema previsto por ley 27.145 otorga al Consejo de la Magistratura facultades discrecionales que confrontan directamente con los principios constitucionales de juez natural, imparcialidad e independencia judicial, conforme el alcance que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha asignado a aquellos.

Permite al Consejo de la Magistratura -un órgano que, por disposición de la Carta Magna, posee integración parcial proveniente de órganos políticos- definir quién quedará a cargo de dirigir una causa judicial -en el caso analizado, una causa penal.

Para ello, podría elegir, sin orden de primacía, discrecionalmente y con simple mayoría de los miembros presentes del cuerpo, entre jueces de igual jurisdicción o competencia, o abogados y secretarios judiciales que, sin concurso previo, solo cumplieron con el requisito de inscribirse en una lista, después aprobada por el Congreso y el Poder Ejecutivo.

Subraya que, con respecto a los abogados y los secretarios inscritos en las listas, hay un requisito fijado para acceder a cargos de jueces permanentes, que está ausente: no se prevé, para ellos, la designación previo concurso público, esto es, la prueba de idoneidad que exige la Constitución Nacional (art. 114, 3.^er párrafo).

Partiendo de esa premisa, existen varios factores que tornan irrazonable la facultad discrecional reconocida al Consejo de la Magistratura de poder elegir a cualquiera de ellos, en cualquier situación:

1) La ley no prevé ningún sistema de prelación que otorgue primacía a los magistrados de igual jurisdicción o competencia nombrados en sus cargos según lo dispone la Constitución Nacional, por sobre los abogados o los secretarios que no reúnen esa característica. Se trata de una cuestión fundamental, porque un régimen de contingencia debe tender a respetar, de la mejor manera entre las posibles, los principios y los valores que hacen a la naturaleza y la esencia del Poder Judicial en un estado constitucional de derecho. Resulta elemental sostener que, de existir posibilidades funcionales y reales de cubrir la vacancia con un juez permanente, aquella debe, como mínimo, ser la primera opción, antes que acudir a alguien cuyo nombramiento es ajeno al procedimiento constitucional (CSJN, “Rosza”, Fallos 330: 2361).

2) Para seleccionar al subrogante se requiere el voto de una mayoría absoluta de los miembros presentes del Consejo de la Magistratura, menor exigencia de la que se prevé, en casos de jueces permanentes, para remitir ternas de candidatos a decisión del Poder Ejecutivo; candidatos estos que previamente son evaluados en concurso público y por sus antecedentes, entre otras cosas (Ley 24.937, art. 7.^o, inc. 7).

3) La cuestión se agrava, porque el sistema ni siquiera acude a mecanismos de elección transparentes, como podría ser un sorteo en paridad de condiciones.

4) El fuero federal penal cuenta con otros once magistrados federales (designados con arreglo al procedimiento constitucional), y tiene previsto un sistema de sorteo en igualdad de condiciones para definir la designación. Ante ello, la limitación de derechos que supondría la aplicación del régimen previsto por ley 27.145 carece de razonabilidad y no puede justificarse en aras de impedir una situación de privación de Justicia.

Concluye, luego de citar profusa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y previo a subrayar que el control de constitucionalidad y convencionalidad de las leyes, cuando pudieren confrontar con normas de superior rango, más que una atribución, se trata de un deber, pues “no existe ningún argumento válido para que un juez deje de aplicar en primer término la Constitución Nacional” (Corte IDH, caso “Trabajadores Cesados del Congreso”), que por imperio del principio de juez natural debe impedirse cualquier situación que prive a un juez de su jurisdicción en un caso concreto, para conferírsela a otro juez que no la tiene, en forma tal que por esta vía indirecta se llegue a constituir una verdadera comisión especial contraria al artículo 18 de la Carta Magna.