Normalmente, el término “inconstitucional” se reserva para hacer referencia a leyes o a decretos que contrarían lo establecido por la Constitución. Así, cuando el Congreso o el Poder Ejecutivo aprueban normas que no son compatibles con letra (y, deberíamos agregar, el “espíritu” de la Ley Madre) los particulares tienen derecho a solicitar al Poder Judicial su no aplicación en todo lo que la ley o el decreto contravengan sus derechos. Generalmente, cuando ello ocurre, más allá de que esas declaraciones judiciales solo tienen valor para las partes involucradas en el pleito -el Estado y el individuo privado que pleiteó-, la ley o el decreto terminan cayendo porque la doctrina jurisprudencial lo tornarán inocuo.

Este es el mecanismo que los países republicanos han imaginado para detener el populismo y lo que Tocqueville llamó “tiranía de la mayoría”. Así, la República, no es solamente el gobierno de quien gana una elección sino el gobierno de la ley, por encima de todas las cuales esta la Constitución.

Esa Constitución protege como una barrera blindada los derechos de las personas individuales del aluvión de las mayorías. Es el secreto para distinguir el gobierno de las masas, del gobierno del pueblo: éste está formado por millones de individuos libres, todos diferentes y desiguales, con intereses, gustos y opiniones distintas que la ley Fundamental se propone privilegiar y proteger. La masa, al contrario, es una muchedumbre informe, indiferenciada y anónima que habla por el grito, se expresa por la fuerza y se representa por el líder.

¿Qué pasaría, entonces, si lo que se opusiera a la letra y al espíritu de la Constitución no fueran las leyes y los decretos sino una sociedad entera? ¿O si la abundancia de leyes y decretos inconstitucionales fuera la consecuencia de una sociedad “contraconstitucional”? ¿Qué pasaría, en definitiva, si la excepción fuera la Constitución y la regla la Contraconstitución?

La filosofía del Derecho ha distinguido históricamente lo que se llama la “Constitución formal” de la “Constitución material”, reservando el primer nombre para el documento escrito, firmado y jurado por los constituyentes soberanamente electos por uan sociedad en un determinado momento, y el segundo para el conjunto de hábitos, tradiciones y costumbres que se enraízan en lo más profundo del alma nacional y que responden a siglos de una determinada cultura.

¿No ocurre en la Argentina este fenómeno? Los partidarios de la cultura de la que la Constitución de 1853 es hija creemos que ella refleja las tradiciones del país y que su espíritu responde a la cultura, a las raíces y a las tradiciones argentinas. Pero, con una mano en el corazón, ¿es así?

Por supuesto que el texto jurado en Santa Fe aquel 1 de mayo receta parte de los ideales de argentinos que creían en ellos y que trataron de expandirlos a partir de los esfuerzos de la Generación del ’37 y de una camada de sucesores que se encargaron de poner en funcionamiento los palotes del nuevo sistema. La generación del 80 vio los primeros brillos de aquel milagro: un desierto bárbaro, entreverado, de repente, entre los primeros países de la Tierra.

Pero aquel esfuerzo descomunal ocultaba los rencores de una venganza. Los restos de la mentalidad colonial, feudal, rentista, caudillesca y, finalmente, totalitaria, no habían sido completamente derrotados. Como una bacteria latente, en estado larvado, esperando que otra enfermedad debilitara el organismo para ella hacerse fuerte nuevamente e iniciar una reconquista, esperó su turno agazapada, escondida detrás de las luces del progreso.

Cuando la recesión mundial de 1930 dejó a la Argentina tambaleante, el espíritu fascista, del caudillismo anterior a Caseros, renació. La sociedad no había tomado aun suficientes dosis de “constitucionalidad” como para que esa nueva cultura hubiera reemplazado para siempre las tradiciones de 300 años de centralismo, autoritarismo, prohibiciones, vida regimentada y estatismo. Fue todo eso lo que la Argentina había mamado durante tres siglos; setenta años de la contracultura de la libertad individual y de la república liberal no fueron suficientes para matar el germen del colectivismo. Allí, en medio del miedo al abismo y del terror a lo desconocido, la frágil Argentina de la libertad retrajo su cuerpo de caracol debajo de la coraza que la había cobijado desde el nacimiento: el Estado.

Allí nació la sociedad “contraconstitucional”; la que desafía con sus hábitos las instituciones escritas y juradas en la Constitución: la división de poderes, la libre expresión de las ideas, la libertad individual, el gobierno limitado, la justicia independiente, la libertad de comercio, la inviolabilidad de la propiedad.

Desde ese momento subsisten en el país dos Constituciones: la firmada en Santa Fe en 1853 y la traída desde la Casa de Contratación de Sevilla en el siglo XVI, aggioranada bajo las formas del caudillismo colonial primero y del populismo peronista después.

Como en la previa de mayo del ’53 hay aun bolsones de republicanismo en la sociedad, pero el virus del colectivismo demagógico ha ganado la batalla de las mayorías. Cualquier suma electoral que ponga de un lado la libertad y del otro el dirigismo estatista (peronistas, radicales, socialistas, izquierdistas) terminará en números cercanos a 80/20.

Ese “20” sigue teniendo la “ventaja” de decir “nuestras creencias están escritas aquí ” (señalando un ejemplar de la Constitución); pero el “80” se le reirá en la cara; su aluvión los dejará dando vueltas en el aire, con ejemplar y todo.

La Argentina es hoy un país “contraconstitucional”. Prácticamente nada de lo que ocurre aquí tiene que ver con lo escrito por Alberdi. Todo es exactamente al revés y, sin embargo, rige. La Justicia no ha estado a la altura de las circunstancias y, nada más que en estos últimos años, ha permitido la consolidación de monopolios estatales, la prohibición del ejercicio del comercio y de la industria lícita; ha tolerado el control de cambios, el cepo, la prohibición de exportar; ha respaldado la retroactividad de las leyes, permitió el menoscabo de la propiedad, avaló la supremacía del Estado por sobre la libertad individual; permitió una explosión de poder del presidente que prácticamente ha borrado el concepto de “gobierno limitado”; ha tolerado la persecución, la confiscación de la propiedad sin indemnización (es decir, el robo), la reducción de las provincias a meras dependencias administrativas del poder ejecutivo y ha validado un sistema de gobierno que solo considera democrático al pensamiento que gana una elección, en tanto ese pensamiento tenga la suficiente desfachatez de “irla de malo” y de ejercer el poder por el terror.

“El tirano no es la causa, sino el efecto de la tiranía”, decía Juan Bautista Alberdi, el padre de la Constitución. La tiranía descansa en nosotros. La inconstitucionalidad no está en la ley sino, principalmente, en la sociedad: es la sociedad argentina la “contraconstitucional”. Y es ella la que sufrirá la miseria, víctima de su propio virus.