En la doctrina se reconocen, formalmente, cuatro clases de reglamentos: autónomos, de ejecución, de necesidad y urgencia, y delegados. Todos ellos tienen regulación en la Constitución nacional: los decretos autónomos y de ejecución, desde 1853-1860 (antiguos artículos 86, incisos 1 y 2; actuales artículos 99, incisos 1 y 2); y los reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, desde la reforma constitucional de 1994 (actuales artículos 76 y 99, inciso 3).

Ahora, que los decretos de necesidad y urgencia sean, formalmente, reglamentos no significa que lo sean sustancial o materialmente. Es que, en el plano de su sustancia o materia, los decretos de necesidad y urgencia son leyes. ¿En qué se funda esta afirmación? ¿Y con qué efectos? Veamos:

Ya desde antes de la reforma constitucional de 1994, elevada doctrina iusadministrativista enseñaba que los decretos de necesidad y urgencia eran “sustancialmente legislativos” en virtud de su contenido (Miguel S. Marienhoff), aun cuando eran, formalmente, reglamentos administrativos. Por ende, eran tan sustancial o materialmente legislativos como una ley emanada del Congreso.

La sustancia legislativa por el contenido implica que la materia sobre la cual versan es la materia propia del legislador congresional: por medio de un decreto de necesidad y urgencia el Presidente puede regular materias de competencia del Congreso.

Este estado de cosas maduró en ocasión de la reforma constitucional de 1994. Más allá de la prohibición general para el dictado de disposiciones de carácter legislativo, el constituyente consagró, en forma expresa, la competencia del Poder Ejecutivo para dictar decretos de necesidad y urgencia dentro de los límites y los recaudos plasmados en el artículo 99, inciso 3 de la Constitución nacional.

Esos límites y recaudos expresos comprenden circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes; las materias prohibidas (penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos); la existencia de razones de necesidad y urgencia; ello, amén de otros requisitos procedimentales. Además, lo prescrito en la ley 26122 del año 2006, según la cual la Comisión Bicameral cumple funciones aun durante el receso del Congreso (artículo 6), y se exige el rechazo por parte de ambas Cámaras para que se ponga fin a la vida jurídica del decreto de necesidad y urgencia de que se trate (artículo 24).

La consagración de materias prohibidas conlleva que, por fuera de esa prohibición o veda, el Presidente podría, mediante un decreto de necesidad y urgencia, reglar cualquier materia legislable por el Congreso. Por ello se afirma que las cuestiones que pueden reglarse por decretos de necesidad y urgencia son muchas (María Angélica Gelli).

Así las cosas, los decretos de necesidad y urgencia ocupan el mismo lugar jerárquico que las leyes, por lo que devienen normas sustitutivas de las leyes del Congreso (Rodolfo C. Barra).

Consecuencias naturales del respeto hacia todo el esquema descrito, en tanto aplicado, son, entre otras:

1. el estatus o el rango de ley de los decretos de necesidad y urgencia;
2. su régimen de entrada en vigor, igual al que se aplica a las leyes formales;
3. la posibilidad de que un decreto de necesidad y urgencia modifique o derogue una ley del Congreso, incluso cuando esta hubiera sido convalidada constitucionalmente en un caso judicial;
4. la innecesariedad de agotar la vía administrativa previo a la impugnación de un decreto de necesidad y urgencia en sede judicial, planteando, directamente, ante la Justicia, el caso respectivo.

Deben apuntarse, sin embargo, dos particularidades trascendentes:

1. Si bien las leyes formales no están sujetas a ningún control posterior (sin perjuicio de ser pasibles de ulterior escrutinio judicial en un caso, si lo hubiere), todos los decretos de necesidad y urgencia están sujetos (amén del posible control judicial) al sistema de control congresional que fija la Constitución en su artículo 99, inciso 3, y que reglamenta la ley 26122. Es así como se determina la validez o la invalidez del decreto (artículo 10, ley citada).
2. A diferencia de las leyes formales, cuya motivación o fundamentación —dada en el debate parlamentario— no integra el texto sancionado, todos los reglamentos, incluso los de necesidad y urgencia, tienen una fundamentación o una motivación volcada en sus considerandos. Ello, más allá de su significado jurídico, es sano y transparente para la ciudadanía en una república. Es más, en el caso de los decretos de necesidad y urgencia, esa fundamentación girará, hoy, en lo sustancial, en torno a las razones de necesidad y urgencia requeridas por el artículo 99, inciso 3. Expresar razones redundará en acreditación de razonabilidad.

Ineludibles. Fortificantes. Deslegitimantes. Oportunos. Muchos son los adjetivos que pueden endilgarse a los decretos de necesidad y urgencia. Pero son adjetivos con sus arrugas, parafraseando a Alejo Carpentier. “A lo largo de toda la historia de nuestra organización constitucional se han dado numerosos ejemplos en los que el Poder Ejecutivo de la Nación dispuso sobre materias propias del Congreso”, enseñaba Juan Octavio Gauna, en su dictamen en Porcelli (1989). El decreto 267/2015, modificatorio de la ley de servicios de comunicación audiovisual y de la ley de Argentina digital, es uno más de esos numerosos ejemplos. Así, dicho decreto es ley material sometida al control judicial en el marco de una controversia. Pero, más importante aún, es ley material sujeta al control parlamentario, que es el ámbito colegiado donde se reflejan y consensuan las voces del pueblo y de las provincias.

En años recientes, el Poder Ejecutivo nacional dispuso numerosísimas intervenciones administrativas. Entre otras, las de: Comisión Nacional de Regulación del Transporte (decreto 454/2000), Sistema Nacional de Medios Públicos Sociedad del Estado (decreto 354/2002), Empresa del Estado Construcción de Vivienda para la Armada (decreto 1140/2003), Comisión Nacional de Comunicaciones (decreto 521/2002), Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (decreto 348/2003), Comisión Nacional de Ex Combatientes de Malvinas (decreto 947/2004), Centro Nacional de Reeducación Social (decreto 843/2005), Enargas (decreto 571/2007), Obra Social Bancaria (decreto 1246/2009), Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (Inadi) (decreto 756/2011).

Lo cierto es que la intervención administrativa de un ente descentralizado o de empresas públicas o demás reparticiones por parte —en la especie— del Poder Ejecutivo es una lógica derivación de nuestra organización constitucional y administrativa. Veamos:

1. El artículo 99, inciso 1 de la Constitución Nacional coloca al titular del Poder Ejecutivo nacional en la cima de la organización administrativa centralizada y descentralizada, como exclusivo “jefe supremo de la nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país”.
2. La admisión doctrinaria constitucional (Germán Bidart Campos) y administrativa (Miguel S. Marienhoff, Juan Carlos Cassagne) de una “zona de reserva de la administración” hace que queden incólumes, en la esfera del órgano (en la especie, presidencial), y en principio fuera del alcance del control judicial, las decisiones tomadas dentro de esa zona. Los restantes poderes del Estado también poseen su zona de reserva. También la tienen las provincias ante la nación.
3. Como no hace falta norma expresa (Manuel Diez), aceptar que el órgano administrativo es el habilitado para emitir el juicio de conveniencia en la apreciación de las circunstancias que fundan la intervención conlleva deferencia hacia ese juicio, dentro de la actual interpretación de la separación de poderes.
4. El reconocimiento jurisprudencial de los poderes implícitos en cabeza de las distintas ramas del gobierno trae como corolario que, si no se detectara la competencia para disponer la intervención administrativa en el artículo 99, inciso 1 citado, esta fluiría del principio de obligatoriedad de la competencia y el deber, en general, de velar, dentro de la administración, por el regular desempeño de los órganos y los entes administrativos.
5. Los controles, atenuados, de la administración central sobre los entes descentralizados, que pueden verse como excepcionales, restringidos y bajo exigentes recaudos ineludibles cuando así lo dispone el Congreso implican que, si la ley nada dice, la intervención deviene prerrogativa discrecional del Poder Ejecutivo, la cual, en tanto dirigida al bien común, halla quicio en la doctrina de John Locke.
6. La competencia, del órgano administrativo, para la actuación cautelar, al disponer medidas provisionales, transitorias, de puertas adentro de la administración, permite al Presidente intervenir el ente descentralizado para restablecer la normalidad o evitar mayores gravámenes, en especial considerando los derechos de los particulares.

Intervenciones como las antes enumeradas han durado días, meses, años. Se fundaron en elevados fines. Parecerían molestas, autoritarias. Mas lo que no podría debatirse es que al Poder Ejecutivo nacional, cuyo titular es el Presidente de la nación, le asiste tal facultad ante toda repartición alojada en su universo de acción.

En la medida en que haya una conexión racional entre el fin estatal determinado y la medida de intervención en sí, la intervención administrativa será válida. En el caso del decreto 236/2015, de intervención de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (Afsca) y la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y la Comunicación (Aftic), las múltiples omisiones, los incumplimientos —muchos de ellos reflejo de ceguera regulatoria ante cambios tecnológicos preanunciados o conocidos— y las irregularidades, especificados en la motivación de la decisión, avalan, entre otros fundamentos, la transitoria medida dispuesta. En última instancia, se trata de lograr la protección de los usuarios