Este trabajo es el resultado del Proyecto de Seguimiento de Aplicación de la Ley Nacional Nº 26.061 a nivel nacional, efectuado en el marco institucional de la Fundación Sur Argentina entre 2006 y 2012. Como objetivo general nos propusimos cotejar las prácticas legislativas, institucionales, judiciales y administrativas existentes en cada jurisdicción con la normativa internacional y nacional -ley 26.061- vigente en la materia a fin de observar los procesos de construcción de la protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes en cada dimensión de análisis, sus avances y retrocesos, e incidir en el cambio.

Como metodología implementada y acciones complementarias, se recopiló información legislativa, jurisprudencial e institucional en cada jurisdicción del país, a través de buscadores jurídicos, páginas web oficiales de los poderes del Estado a nivel local, pedidos de informe a la autoridad de aplicación nacional de la ley -SENNAF- como a los órganos administrativos identificados en cada provincia, notas periodísticas, entrevistas a funcionarios y operadores de la administración. Asimismo, se sistematizó la información, con elaboración de comentarios analíticos y difusión, y se asesoró técnicamente en el tratamiento legislativo de proyectos, además de realizarse capacitaciones en distintas provincias.

Entre las principales preguntas que nos planteamos enunciamos las siguientes:

1) ¿Cómo se presenta el proceso de compatibilización legislativa y cuál es su alcance en cada una de las jurisdicciones provinciales?

2) ¿Cómo se deja socavar o es defendida por el pronunciamiento de los poderes Ejecutivo y Judicial?

3) ¿Cuáles son los resultados pragmáticos de la aplicación del modelo de la protección integral de derechos? En relación a los resultados y nudos críticos hallados, observamos distintos momentos y grados de adecuación de la protección integral de derechos en cada uno de los planos de análisis.

La clasificación inicial se efectuó en función de la incidencia que presentó la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño y su posterior incorporación con idéntica jerarquía a la Constitución de 1994, juntamente con la vigencia de la Ley de Patronato 10.903, y más tarde la incidencia que la sanción de la Ley Nacional 26.061 tuvo al derogar aquélla y crear el Sistema de Protección Integral, además de representar un piso mínimo para la adecuación provincial.

En la dimensión normativa de análisis encontramos que luego de aprobada la Convención ya con rango constitucional, comenzaron a sancionarse algunas leyes provinciales que mantenían rasgos tutelares (reconocían derechos pero habilitaban la intervención directa del juez en la vida del niño por causales ambiguas fundadas en la gravedad, la urgencia, el abandono); luego hubo otra serie de provincias que lo hicieron después de sancionada la ley 26.061, que crean el Sistema de Protección de Derechos a nivel local o contemplan un procedimiento administrativo pero que -en algunos casos- contienen un discurso mezclado en sus textos, desde que la redefinición de las competencias administrativas y judiciales no es del todo acorde a lo establecido en el orden nacional. Finalmente, aún existen provincias que a la fecha de cierre del trabajo no encontraron adecuación de su legislación, como es el caso de Formosa.

Estos condicionamientos se observan en la dimensión institucional, donde advertimos con mayor claridad la puja y disputa existente entre los distintos poderes y la vulneración al Estado de Derecho. Así, encontramos acordadas de los Superiores Tribunales de Justicia provinciales que “suspendieron” la aplicación de la ley 26.061 en sus aspectos procedimentales, por ejemplo Mendoza o Formosa; la sanción de Leyes de Adhesión de carácter eufemístico como sucedió en Chaco o en Corrientes; los vetos del Poder Ejecutivo provincial a la aprobación de leyes de protección integral acordes, basadas en la falta de presupuesto y en la dificultad que representaba readecuar las instituciones preexistentes, como en Tucumán.

El no reconocimiento a nivel provincial de las funciones establecidas por la ley 26.061 a los distintos poderes del Estado sobre las cuales se funda todo el Sistema de Protección Integral de Derechos creado, y que centra su eje rector en las políticas públicas para la infancia y la adolescencia, resta transparencia al accionar de cada órgano y obstaculiza su aplicación postergando la implementación. Situacion que se visibilizada al analizarse la práctica administrativa y la práctica judicial.

Mucho queda por avanzar para la concreción de los derechos y garantías de niñas, niños y adolescentes en todo el territorio nacional, particularmente por las concepciones tutelares aún vigentes en las normativas y en las prácticas, por las dificultades en el acceso a la información, y por las pujas de poder donde se observa la resistencia a ceder a favor de la consolidación del Sistema de Protección creado legalmente. Esperamos que este trabajo de carácter exploratorio, sea un punto de partida y de utilidad para los distintos actores en el proceso de incidencia y cambio.

Sin embargo desde hace sólo ocho años, desde la aprobación de la ley de Protección Integral de los Derechos de la Infancia y Adolescencia, es que el discurso se ha convertido en una obligación legal y el universo de las personas menores de edad son realmente sujetos de derecho. En la práctica el cumplimiento del artículo 27 de esta ley (26.061) prevé que para nombrarlo como sujeto de derecho, ya no en forma banal, sino sustancialmente, el Estado deberá proveer niños y adolescentes que transiten un proceso judicial o administrativo un abogado de confianza que represente la voz del niño en ese expediente en el que se traten cuestiones que son de su incumbencia.

La única forma en que una persona es escuchada en un caso judicial, conforme al criterio de capacidad progresiva, es a través del ejercicio de la defensa técnica como garantía constitucional del debido proceso; así, el niño o adolescente se constituirá en parte, ofrecerá y controlará la prueba, será notificado de cada acto procesal, tendrá derecho al recurso y en definitiva la justicia deberá fundar en derecho tanto el otorgamiento como el rechazo a su petición.

Esta figura ya está implementada: antes aún de la ley y basada en la Convención sobre los Derechos del Niño, ha sido pionera la clínica gratuita para menores de edad de la Fundación SUR. Sin embargo, más tarde se ha institucionalizado desde que el propio Poder Ejecutivo de la Ciudad, a pedido de los asesores de menores, ha provisto a los niños internados en instituciones llamados “hogares convivenciales”, públicos o privados, y aquellos internados en razón de su salud mental, de abogados gratuitos que en nombre de los niños y bajo su estricto pedido hacen al juez las observaciones y peticiones que todo niño tiene respecto de su propia situación en este tipo de instituciones, alrededor el derecho a contar con visitas, al trato recibido, a poder decirle al juez interviniente cuál es su deseo respecto de la revinculación con su familia, o parte de ella, a opinar y ofrecer prueba cuando se debate sobre su cambio de estado de familia e identidad, en una adopción, como ejemplos cotidianos.

En 2012 y ante la insuficiencia de abogados que como indica la ley “deberá proveer el Estado”, la Asesoría General Tutelar del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires creó el Equipo Público de Abogados del Niño para asignarle a niños y adolescentes internados por decisión del Estado y que por diversas razones no están conviviendo con sus familias un abogado como garantía del debido proceso legal. Luego de entrevistarse con el niño o adolescente y si así lo desea, se designa a un profesional que traslada en debida forma sus pedidos al juez.

El abogado del niño es una creación de la ley nacional para concretar los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño, y se diferencia funcionalmente del rol legal de los asesores o los llamados defensores de menores e incapaces del art. 59 del Código Civil.

Así como la Argentina es un ejemplo internacional por el desarrollo de su defensa pública y toda persona involucrada en una causa penal tiene derecho a un defensor público de oficio, ahora es el abogado del niño lo que permite, sobre todo a los más vulnerables -aquellos que no están con su familia y sobre quienes se debate su derecho a la convivencia con todo o parte de su familia, o se discute su preadoptabilidad o las condiciones materiales o juridicas de su internación-, que tengan quien abogue por ellos, llevando al juicio la voluntad de ese niño sin manipulación alguna de su voluntad, expresión del niño sobre sus propios intereses perfectamente corroborable por el juez en cada audiencia en que, con patrocinio letrado, sea citado.

Si entre las decisiones del Estado y el niño a quien van dirigidas existen reglas claras, las de la constitución, estamos asegurando una calidad de ciudadanía y respeto de las garantías que nos convierte seguramente en una mejor sociedad.