A tal fin, una de las instituciones de contrapeso que incorporó nuestra Constitución Nacional fue el Defensor del Pueblo (Art. 86) con el específico objetivo de tutelar los derechos y garantías de la sociedad a través de la protección judicial o administrativa. En pocas palabras, podríamos describir al Defensor del Pueblo -u Ombudsman en el Derecho Comparado- como una estructura de abogados legitimados, procesal o administrativamente, para defender los derechos constitucionales ante acciones u omisiones de la administración pública.

Su rol protector, su defensa, se realiza en concreto con el accionar legal del equipo de trabajo de la Defensoría del Pueblo -mayormente abogadas/os, por supuesto- ante los estrados judiciales. De forma general, se le reconoció legitimación procesal activa en todos los derechos y especialmente en los derechos de incidencia colectiva (Art. 43 CN). Para ello, podrán estructurarse defensores adjuntos en diferentes áreas sensibles -Salud, Derechos Humanos, Seguridad Social, Ambiental, Servicios Públicos, etc- con el objetivo de dividir la función tutelar y hacer un seguimiento acorde a la especificidad de los derechos y/o de los sectores vulnerables y grupos afectados.

El Defensor del Pueblo, como institución del sistema político, fue regulado específicamente por la ley 24.248. Se instituyó operativamente por primera vez en 1994 y tuvo a su primer Defensor del Pueblo en Jorge Maiorano (1994-1999). Posteriormente, en 1999, fue nombrado Eduardo Mondino (1999-2009) que mantuvo su cargo dos periodos de 5 años, reelección mediante. Terminado su periodo, Mondino renunció con el objetivo de presentarse como candidato a Senador de la Provincia de Córdoba. Sin embargo, desde ese momento (2009), su renuncia produjo la acefalia de la Defensoría del Pueblo y su cargo fue ejercido por un Defensor Adjunto -hasta 2013- y un Secretario de forma interina.

En sus dos décadas, el Defensor del Pueblo estuvo un cuarto de su vida institucional acéfala, lo que impacta directamente en su impronta y en su actividad operativa a la hora de consolidar la protección de los derechos en el largo plazo.

La omisión del sistema político, especialmente del Congreso de la Nación, de impulsar el procedimiento para elegir Defensor del Pueblo, quizás proyectando un proceso abierto y participativo como el realizado con los candidatos a Jueces Supremos (Decreto 222/2003), demuestra de forma evidente la debilidad de la gran mayoría de las reformas constitucionales hijas del Pacto de Olivos.

Lamentablemente, en algunos casos, como sucedió con el Consejo de la Magistratura (Art. 114 CN) y la Auditoria General de la Nación (Art. 85 CN), entre otras innovaciones institucionales de la reforma de 1994, a veces hubo flojos diseños institucionales o muy baja implementación operativa. En otros casos, y este es el claro caso del Defensor del Pueblo, la simple ausencia de voluntad política, traducida en una omisión que lleva cinco años, termina transformando una prometedora institución para limitar arbitrariedades y proteger derechos en una burocracia pasiva con una gestión acéfala y sin horizonte.

Superar la inercia institucional y dejar atrás la omisión legislativa con el Defensor del Pueblo es una obligación constitucional pero sobre todo una urgente deuda con el sistema democrático y los derechos de todos.

Louis D. Brandeis

El reciente fallo de la Corte Suprema sobre la reforma al Consejo de la Magistratura produjo reacciones tan predecibles como la propia sentencia. Igual de previsible fue la estrategia argumentativa para declarar inconstitucional la elección popular de sus integrantes así como el apoyo opositor a una Corte que con idas y vueltas siempre evitó contradecir al oficialismo, sedujo a sus adversarios y abandonó a sus socios, negociando muy inteligentemente con el Gobierno.

Con esta sentencia la Corte tomó la decisión más fuerte políticamente en sus últimos diez años. Más allá de lo previsible y evidente, el paso de los días debería permitir identificar algunas nuevas aristas y sacar algunas conclusiones más.

1. Una reforma judicial muy conflictiva para un Poder Judicial muy defectuoso. Dejemos en claro algo muy importante: Es cierto que las propuestas de reforman judicial tenían varios problemas constitucionales (art. 114 CN, composición equilibrada y administración del presupuesto del Poder Judicial por parte de la Corte, cautelares) y algunos netamente políticos (mayorías para acusar y seleccionar, estamentos sobrerrepresentados y subrepresentados respectivamente, casación burocratizantes, las dudas con las declaraciones juradas), que comentamos hace tiempo en este mismo espacio. Las propuestas políticas estaban muy lejos del debate político, académico y social generado en la llamada “democratización del Poder Judicial”.

Hubo sectores que defendieron sin ninguna crítica reformas parciales y otros sectores protegieron corporativamente la “independencia judicial” cuando la Corte negociaba -en secreto, con llamados telefónicos y misteriosas cartas, y siempre fuera de la arena pública- que no se le retire ni más ni menos que la caja de la administración presupuestaria del Poder Judicial que debería estar en manos del Consejo de la Magistratura. ¿La independencia judicial es la caja? Hubo muchos indicios para pensar eso, después de esos extraños episodios.

En resumen, la primera batería de reformas judiciales, por insuficiente o por conflictiva, fue un muy deficiente conjunto de iniciativas para transformar un Poder Judicial muy defectuoso. Es imposible solucionar un problema con otro problema. 

2. Decisiones políticas, estrategias judiciales: ¿una oportunidad perdida? Dejando de lado las coyunturas y conflictos de ciertos actores con decisiones judiciales adversas, debatir el Poder Judicial es una oportunidad clave para una democracia madura así como es relevante expandir ese debate hacia todo el sistema político y las prácticas institucionales de todos los actores en nuestra cultura política. Sin embargo, es verdad es que el Poder Judicial innegablemente tiene serios problemas estructurales. La reforma no parecía ser un comienzo para solucionarlos sino un improductivo o evitable prólogo.

Las lecturas de un fallo se pueden dividir en varios niveles: político, institucional, legal, de coyunturas y de largo plazo, etcétera. Quisiera enfocarme en un análisis institucional más acotado pero consciente de algo importante: la Corte es un actor político más, con intereses y estrategias propias, que no siempre están vinculadas con la protección de la Constitución Nacional. Las Cortes muchas veces deciden más allá de la letra de la Constitución y actúan de acuerdo con su cálculo estratégico y hasta electoral (especialmente en años de elecciones intermedias o de recambio presidencial), o sea, más acá de la política. La interpretación constitucional, guste o no, suele arropar una decisión política en formalidades legales, precedentes instrumentales y palabras solemnes. Jueces y juezas en muchas circunstancias toman la decisión primero y después buscan el criterio interpretativo, el antecedente jurisprudencial, los autores afines y la lista de artículos que les permite fundamentar una decisión previa. Analicemos el caso.

3. Punto para la Corte: el diseño y el proceso parlamentario de la reforma hizo inevitable el resultado. La reforma del presente año, por su impronta política y por su diseño constitucional, le hizo inevitable la decisión a la Corte. La misma Corte nunca declaró inconstitucional la reforma del Consejo de la Magistratura que removió a minorías políticas (terceras fuerzas), redujo estamentos (de abogados, jueces y académicos), debilitó aún más al Consejo de la Magistratura y fortaleció a la propia Corte institucionalmente en varios frentes institucionales. Estamos ante dos reformas con claros, equivalentes y similares defectos constitucionales pero ante decisiones diferentes. Las decisiones diferentes porque las estrategias e intereses de la propia Corte fueron distintas. La Constitución es la misma. La interpretación política de la Corte cambió.

El presidente de la Corte antes -año 2000- era el Presidente del Consejo de la Magistratura. La reforma lo removió y la Corte no se demostró interesada en declararla inconstitucional. Solamente parece interesada en retener algunas facultades administrativas y de gestión clave y negociarlas en clave presidencialista, vertical, desde la propia Corte hacia abajo.

4. Punto para el Gobierno: la Corte convalidó la reforma de 2006. La Corte acaba de declarar constitucional la reforma del 2006 impulsada por varios de sus adversarios más acérrimos (Diana Conti) y con argumentos que apelaban a criticar “el carácter corporativo del Poder Judicial” pero que terminó sugiriendo un pacto de silencios, omisiones y conveniencias entre el Gobierno y la Corte, lejos de la propia Constitución y su clarísimo art. 114.

Ese pacto parecía reeditarse cuando la Corte y el Gobierno llegaron a un raro consenso al retirar una de las únicas reformas sin duda ni discusión constitucional posible: el manejo del presupuesto del Poder Judicial debe estar en manos del Consejo. El artículo 114 de la Constitución Nacional no deja duda alguna. El silencio y la omisión de muchos selectivos alarmistas del “fin de la república” habla de un republicanismo igualmente estratégico y selectivo. Se crítica la falta de republicanismo, pero se practica lo que se denuncia en los demás actores.

5. La relación entre Corte y Ejecutivo: ¿matrimonio por conveniencia o divorcio pacífico? Para concluir, cabe reconocer que estamos ante una de las más destacables Cortes Supremas de nuestra historia. Esto significa mucho para nuestra calidad institucional y al mismo tiempo tristemente significa muy poco. Mucho porque realmente puede aumentar la calidad del debate democrático una Corte Suprema con una agenda tímidamente progresista en derechos humanos, aborto no punible, jubilados, vivienda, etcétera. Muy poco, porque también debemos recordar que las anteriores Cortes Supremas, con muy puntuales excepciones, fueron una muestra de obediencia al poder y parcialidad absoluta, cómplices de los peores y más oscuros procesos políticos y económicos en Argentina.

Sin duda, la Corte, incluso con su balance positivo, tuvo numerosos errores institucionales (el manejo del presupuesto irregular que criticamos mucho antes que en esta coyuntura de reformas), tiene fallos criticables (García Méndez), tuvo omisiones también muy criticables (Ley 26.122, Reforma del Consejo de 2006) y varios casos cuya implementación la propia Corte abandonó o está teniendo dificultades más allá de haber capitalizado políticamente su decisión inicial (Cárceles de la provincia de Buenos Aires o Riachuelo).

Este contexto de alta consideración -y seducción- opositora es óptimo para adoptar una decisión en el caso de la Ley de Medios. La Corte ahora podría tomar una decisión sorpresiva en los próximos días. Si refuerza su decisión a favor de la Ley de Medios, la Corte que perjudicó al gobierno lo beneficiará nuevamente. Así lo hizo en la gran mayoría de las primeras medidas de gobierno y posteriormente con su silencio o con el paso del tiempo. Incluso la decisión de la Corte podría tener plazos positivos y beneficiar cuasi salomónicamente al Grupo Clarín en cuestiones técnicas (y en algunas como producción y distribución de contenidos, ese impacto podría ser más considerable). En este escenario conjetural, la Corte beneficiaría al gobierno en pleno contexto electoral después de haber recibido de ésta un supuesto golpe certero.

Los confusos episodios con la AFIP, con el reflotado proyecto de devolverle “la caja” del Poder Judicial al Consejo de la Magistratura y los proyectos que postulan crear un Tribunal Constitucional -algo imposible sin reformar la Constitución- son un prólogo ideal de fricciones institucionales con más teatralidad que entidad para una decisión inesperada en este sentido.

6. No hay democratización sin deliberación democrática. Tanto las acciones de la Corte Suprema como las propuestas del Gobierno tuvieron puntos flojos, aspectos criticables e inconstitucionalidades evidentes. Por eso es clave recordar la frase del juez de la Corte Suprema de Estados Unidos Louis Brandeis, porque la reforma del Poder Judicial merecía y merece que sus proyectos, leyes, otras leyes, mejores leyes, se sancionen a través de un proceso parlamentario inclusivo, con diálogos tensos pero productivos entre todas las fuerzas políticas y ampliando los círculos de la democracia formal, abriendo espacios participativos y de consulta ascendentes. Ese proceso deliberativo como práctica política proyectaría la mejor forma de democratización de la política y así del Poder Judicial.

En conclusión, reformulando la cita inicial, en este y en tantos otros casos de leyes vitales para la democracia argentina, para hacer respetar la ley hay que hacer la ley respetable.