Los jueces como actores estratégicos

En cada fin de ciclo los actores políticos se reacomodan en el escenario electoral y político. Alianzas, cruces, libro de pases, diálogos, coqueteos, pactos y formación de coaliciones son la regla en esos tiempos. Los nuevos contextos y necesidad electorales hacen que viejos adversarios compartan, con grados diversos de contradicciones y tolerable hipocresía, espacios políticos, actividades de campaña, listas y proyectos de gabinetes de gobierno.

Los tribunales, bajo la montaña de expedientes, sus formas judiciales y solemnidades legales, son parte importantísima de ese cambiante escenario político y actúan estratégicamente para aprender a actuar ante tableros de alta complejidad y juegos que mutan.

Es por eso que dos espacios relevantes, los abogados y los jueces, están en plena campaña electoral para elegir sus representantes del siempre débil pero relevante Consejo de la Magistratura Nacional. La primera elección luego de los intentos de reforma del poder judicial impuestos en el marco de la mal llamada “democratización de la justicia” (que criticamos  acá y acá). Es innegable que la actividad política, a veces más corporativa que partidaria, a veces más partidaria que profesional, es parte de la Asociación de Magistrados y de los Colegios de Abogados y que esas elecciones tendrán efectos políticos en sus respectivas esferas.

Sin embargo, votar y elegir representes no agota la política democrática y esto no es excepción en los ámbitos propios de juezas/jueces y abogadas/os. Así como la elección de los representantes no agota nuestras acciones en democracia, los jueces necesitan evaluar estrategias al momento de tomar sus decisiones en contextos de cambios de gobierno local (CABA), provincial o nacional. Todos los poderes judiciales están sujetos a interacciones de autoridades cambiantes y transiciones de gobiernos de sus respetivos ámbitos, por ende, necesitan negociar presupuestos, políticas institucionales y lidiar con decisiones conflictivas.

Históricamente, se ha estudiado la tendencia de los actores judiciales de cambiar su relación con el poder político, en especial, en la recta final de los gobiernos o en escenarios de cambios, desde el ámbito de las ciencias sociales y la política comparada. Bajo este paradigma, todos los jueces, desde la Corte Suprema hasta sus tribunales inferiores, los jueces en general, tienden a actuar de forma más “independiente” en la etapa final de los mandatos presidenciales o gubernamentales con el objetivo de distanciarse del gobierno que los nombró, permitió consolidar sus mayorías estables o del que fueron su principal aliado para la concreción de políticas de Estado del gobierno nacional o en el círculo del propio poder judicial.

En nuestra historia política reciente fallos de la Corte Suprema como “Verrocchi” (de Agosto de 1999) que pretendió limitar retóricamente los decretos de necesidad y urgencia, “Smith” (de Febrero del 2002) que declaró inconstitucional el corralito o “San Luis” (de Marzo del 2003) que hizo lo propio con la pesificación, fueron algunas decisiones judiciales estratégicas de alto impacto institucional, aunque de baja credibilidad para una opinión pública muy escéptica de la labor de los jueces, dirigidas a dar señales de distancia y desapego, de simulada independencia judicial y sintonía política en tiempos de cambio de gobierno.

En esa línea, cabe recordar, el “show de los procesamientos” en el fin de la década de los noventas, teniendo a María Julia Alsogaray y Víctor Alderete como estrellas recurrentes de un sinnúmero de expedientes de corrupción, o en los coletazos de los gobiernos de De la Rúa y el propio gobierno provisional de Duhalde fueron parte de la mismas resonantes acciones con alta impacto mediático.

Los jueces, sin duda, no toman todas sus decisiones únicamente en términos estratégicos. El derecho, la coyuntura, sus propias carreras judiciales y/o políticas, el impacto institucional y/o mediático, el temor prudencial a las amenazas de juicio político, en un muy extenso y complejo etcétera, son algunos de los factores que entran en consideración a la hora de decidir. A pesar de ello, en tiempos en los que la arena política está en transformación, los jueces no son ajenos al cálculo político y la estrategia electoral a la hora de tomar sus decisiones.

Es por ello que solemos repetir que la Justicia es un ideal exigente, un horizonte crítico y aspiracional; mientras que el Poder Judicial es una institución política que no puede escapar al cálculo estratégico y la estrategia electoral.

Argentina y Alemania: contrastes judiciales

En unos meses se cumplen diez años de los cambios institucionales que llevaron a la nueva composición del árbitro institucional argentino: la Corte Suprema. Además, en esa misma línea, estamos a un año del debate social y político sobre la “democratización del Poder Judicial”, malogrado por la fallida reforma judicial y declarada inconstitucional por la propia Corte.

Alemania, nuestro rival del domingo próximo, tiene una de las estructuras de organización del Poder Judicial más interesantes para contrastar con nuestro modelo. En especial en tres aspectos centrales: i) Organización del poder (centralizada/descentralizada); ii) Composición (elitista/diversa o reducida/numerosa) y iii) Distribución geográfica (unitarismo/federalismo). Veamos cómo es la composición y el funcionamiento del tribunal máximo en ambos países.

1- Organización centralizada vs. Organización descentralizada. Por un lado, en Argentina todo se concentra en la Corte Suprema, la cabeza del Poder Judicial. A pesar que la Constitución Nacional establece que ciertas facultades deberían estar en manos del Consejo de la Magistratura, la Corte se ha negado -hasta el momento- a ceder su poder sobre la administración del presupuesto, ciertas funciones reglamentarias y otras atribuciones conferidas expresamente en el artículo 114. Cabe agregar, además de las cuestiones de gobierno y de gestión, la Corte Suprema decide sobre todos los casos y áreas del derecho con su “última palabra”. Una estructura concentrada para la decisión y gestión judicial.

Por otro lado, Alemania tiene una estructura muy plural y distintiva. Como centro de relevancia posee un Tribunal Constitucional, que decide cuestiones políticas y constitucionales con competencia exclusiva pero además tiene cinco diferentes Cortes Supremas en cinco temas especiales: la Principal Corte Suprema Federal (con competencia Civil, Comercial, Penal, etc), la Corte Suprema en lo Social, la Corte Suprema Laboral, la Corte Suprema Administrativa y la Corte Suprema de Finanzas Públicas. Es notable la mayor pluralidad de actores judiciales y una distribución temática de las áreas y casos a decidir. Una estructura descentralizada y diversificada funcionalmente.

2- Elite Judicial vs. Diversidad Judicial. Argentina tiene una Corte Suprema de 7 a 5 Jueces Supremos con más de 200 funcionarios judiciales como colaboradores (secretarios y prosecretarios) nombrados sin concursos previo ni carrera profesional meritocrática. La concentración de poder económico, administrativo y legal-decisorio de la Corte Suprema argentina es evidente. Pocos miembros, muchos poder de gestión y decisión.

En contraste, el Poder Judicial Alemán no sólo tiene una distribución de competencias en seis “Cortes Supremas”, en la que resalta el gran Tribunal Constitucional, sino la composición de las Cortes hacia dentro de su estructura es realmente diversa, interesante y compleja. Para comenzar con las dos estrellas del sistema: El Tribunal Constitucional tiene 16 jueces y la Corte Suprema Federal, 32. En cambio, la Corte en lo Laboral tiene 35, la Corte Administrativa tiene 54, la Corte en lo Social se compone de 50 y la de Finanzas cuenta con 18. Las mayorías de las Cortes están divididas en salas temáticas en las que se llevan los casos de acuerdo a criterios funcionales.

En total, Alemania parece tener –aproximadamente- 180 Jueces Supremos. Sin duda, los Jueces del Tribunal Constitucional son mucho más relevantes, así como los de la Corte Suprema (usualmente en tensión política y fricción legal con aquellos en cuestiones candentes) pero la descentralización judicial impide los personalismos, los conflictos de interés y la concentración decisoria en pocas manos judiciales.

Además, se destaca una alta profesionalización de la carrera judicial al mismo tiempo que una fuerte impronta sobre la estabilidad de las decisiones jurisprudenciales. Hay muchos jueces pero los criterios son estables. En Argentina, a contraluz, hay pocos jueces, fuertes inconsistencias y cada década la Corte cambia la mayoría de sus criterios jurisprudenciales (incluso con Jueces Supremos que llevan tres décadas en el cargo).

3- Unitarismo Supremo vs. Federalismo Judicial. Mientras la Corte Suprema Argentina está concentrada y tiene única representación en Buenos Aires, específicamente en el cuarto piso del Palacio de Tribunales, en Alemania cada una de las Cortes mencionadas está distribuida en diferentes ciudades de su territorio. La Corte Constitucional y la Corte Suprema Federal están en Karlsruhe (suroeste), la Corte de Finanzas en Munich (sureste), la Corte en lo Laboral está en Erfurt (centro), la Corte en lo Social en Kassel (centro) y la Corte Administrativa en Liepzig (centro). Una descentralización del poder geográfico -véase que todas las Cortes están lejos del poder político de Berlín o del poder económico de Frankfurt- que permite otra forma de acceso a la “Justicia” en la estructura federal.

Sin duda, este brevísimo y fatalmente superficial repaso de algunos de los contrastes más importantes entre los modelos de Alemania y Argentina no nos permite llegar a conclusiones definitivas. Sin embargo, como podemos ver en los aspectos señalados, para tomar una metáfora mundialista, la distribución del poder hacia dentro de la esfera judicial en Alemania dificulta en lugar de facilitar que los árbitros (los jueces) sean más estrellas del juego democrático que los propios jugadores políticos.

La última final entre Alemania y Argentina tuvo a un árbitro mexicano como protagonista crucial. Por eso, recordemos que en la democracia y en el fútbol, si los árbitros se vuelven protagonistas centrales del juego, es que quizás estamos cambiando de juego.

El Poder Judicial, actor cada vez más decisivo de la política argentina

Uno de los fenómenos más notables en estos 30 años de democracia fue la creciente judicialización de la política. Esto es, las decisiones centrales de un sistema democrático son tomadas por el poder judicial. Los tribunales y sus sentencias, audiencias públicas, indagatorias y posibles procesamientos se vuelven, de una forma u otra, parte vital del espacio político y, en ciertas especiales ocasiones, su epicentro.

Dos decisiones claves del 2013, como fueron la problemática reforma judicial (que criticamos acá) y la mismísima constitucionalidad de la llamada “Ley de Medios”, tuvieron como respuesta final una decisión de la Corte Suprema. Con toda la relevancia que se le concedió, las instancias judiciales previas y la propia Corte Suprema fueron actores decisivos, en un juego político lleno de tensiones y al mismo tiempo fundamental para nuestro Estado de Derecho.

Hay dos caras recurrentes a la judicialización de la política. Por un lado, la reacción crítica desde “la política” al poder de los jueces. Es cierto, el Poder Judicial no está ni institucional ni democráticamente legitimado para dar muchas de las respuestas definitivas a las que es enfrentado, incluso más allá de su buena voluntad. Sin embargo, por otro lado, tenemos un aspecto que suele olvidarse: la judicialización es una reacción al silencio de la política partidaria. Tantas veces, la judicialización es la contracara de la inacción y la pasividad política.

Mucho del protagonismo de los jueces no es producto únicamente de la propia iniciativa judicial, impulsada por actores sociales, operadores jurídicos o abogados resonantes, sino resultado de la inacción de los demás poderes ejecutivos y legislativos. Temas como la limpieza del Riachuelo, el aborto no punible, la transparencia y el derecho a la información terminan en tribunales por la ausencia de respuestas políticas concretas.

La negación, inacción o violación de los poderes políticos, legislativos y ejecutivos, abren la puerta al protagonismo judicial. Producto del temor a asumir un costo mediático, la inercia legislativa o la simple indiferencia institucional, los poderes políticos producen delegaciones de la decisión, desde la arena política al expediente judicial.

Judicializar la política es una decisión política. A veces directa o indirecta, de un sector o de todos los actores políticos, pero siempre es una decisión que parte de la propia política. En ese contexto de jueces en el centro de la atención pública y de la exposición mediática, uno de los aspectos inevitables de la “judicialización de la política” es su efecto boomerang: la “politización del poder judicial”.

Por último, la judicialización de la política tiene como aspecto positivo que el conflicto político con alta tensión recibe en el canal judicial un proceso más racional y metódico, producto del lenguaje del derecho. Discutir todo conflicto en términos legales debería enfriar la pasión de la política y permite así una racionalización de los conflictos, especialmente en temas polarizados.

También hay aspectos negativos en la judicialización. El lenguaje del derecho suele requerir traductores. Por ende, cuando un problema político entra en una Corte de Derecho se suele generar una barrera de lenguaje con la sociedad, al mismo tiempo que se pierde en legitimidad, publicidad y responsabilidad de las decisiones que se toman.

Más allá de los puntos fuertes y débiles de la judicialización de la política es innegable que, en todas sus formas, es un fenómeno de nuestra cultura política e institucional que llegó para profundizarse.

Google en la Corte Suprema

En estos días continuarán las audiencias públicas ante la Corte Suprema en un caso clave para pensar y entender la libertad de expresión en la era de Internet: el caso de la ex modelo Belén Rodríguez contra los buscadores Google y Yahoo. El tribunal máximo deberá dar una respuesta sobre la responsabilidad legal de los buscadores de Internet como intermediarios fundamentales en un mundo hiperconectado.

Pensar la libertad de expresión en el siglo XXI sin ser consciente del rol crucial que ocupan los buscadores, como empresas y como canales de comunicación pública, en el futuro de la era digital sería un gravísimo error.

En el caso específico, Rodríguez demanda a Google y Yahoo por daño moral y uso indebido de la imagen al conectar su nombre a sitios pornográficos y condicionados. El derecho a la imagen, el derecho a la privacidad y al honor son los derechos centralmente alegados -junto a una supuesta violación de copyright- para fundar la demanda en contra de los buscadores, solicitar la remoción de los contenidos (fotos/nombres) y solicitar la indemnización por daño moral.

Dado que los buscadores claves de Internet son empresas privadas que enfrentan potenciales demandas millonarias, el primer gran peligro es que la siempre temida censura de los viejos tiempos, la censura pública y estatal, se traslade a los grandes buscadores, o sea, se convierta en censura privada y sin control.

La simple amenaza legal o la demanda judicial pueden generar múltiples formas de censura, previa o posterior, pero a todas luces una forma de censura privada.

En el caso específico, la decisión pasará el filtro de las instancias judiciales y de la propia Corte. Sin embargo, la posibilidad de que la amenaza judicial persuada a actores privados que buscan maximizar sus beneficios y quieran evitar costosos trámites judiciales es demasiado alta. Lo que se traduce en nuevos peligros para la libertad de expresión. Ese derecho fundamental, entonces, se enfrenta a claros desafíos más allá de la regulación pública y los filtros del Estado a Internet.

Resulta evidente evitar dar respuestas a nuevos desafíos desde viejos paradigmas.

La última audiencia en la Corte fue el histórico debate entorno a la “Ley de medios” que posibilitó expandir el debate sobre la libertad de expresión con sus niveles interemedios entre lo público y lo privado. Con estas nuevas audiencias, entre los “amigos del tribunal” (amicus curiae) de la semana pasada y las exposiciones de las partes, el próximo jueves, quedarán establecidas las fronteras de la discusión pública y los puntos de partida para otra decisión clave.

La Corte deberá responder, desde la Constitución Nacional, conjugando la libertad de expresión y los derechos subjetivos, articulando clásicas libertades en nuevos contextos.

Decisiones políticas, estrategias judiciales: idas y vueltas entre la Corte y el Ejecutivo

“Si deseamos que se respete la ley, tenemos que hacer la ley respetable”.

Louis D. Brandeis

El reciente fallo de la Corte Suprema sobre la reforma al Consejo de la Magistratura produjo reacciones tan predecibles como la propia sentencia. Igual de previsible fue la estrategia argumentativa para declarar inconstitucional la elección popular de sus integrantes así como el apoyo opositor a una Corte que con idas y vueltas siempre evitó contradecir al oficialismo, sedujo a sus adversarios y abandonó a sus socios, negociando muy inteligentemente con el Gobierno.

Con esta sentencia la Corte tomó la decisión más fuerte políticamente en sus últimos diez años. Más allá de lo previsible y evidente, el paso de los días debería permitir identificar algunas nuevas aristas y sacar algunas conclusiones más.

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