La sociedad perdió una gran oportunidad para debatir

1. El código como espejo de la sociedad. Dictar un Código Civil es diseñar una sociedad, es una política fundamental que debería reflejar al derecho como resultado de la política democrática. Un Código necesita tanto de la mejor técnica legislativa como de la mejor política democrática.

La relación entre Constitución, Democracia y Códigos siempre fue difícil. Los Códigos y sus reformas históricamente fueron sancionadas en contextos no democráticos o de dictaduras, sin política democrática ni contrapuntos posibles, sin debate ni legitimidad social.

2. Contextos políticos y codificación. No es secreto que estamos ante un Código mediado por las tensiones entre el Gobierno y los autores del anteproyecto. Sin ese contexto, no podemos entender cabalmente el nuevo Código y sus tormentas políticas. En ningún momento se tomó seriamente la discusión de fondo sobre el articulado, nunca se analizó apropiadamente el contenido del Código, sus bases ideológicas y teóricas -eso se delegó en los “técnicos” y “juristas”- sino que se evaluó la relación, a veces cercana y a veces difícil, entre el Gobierno y la Corte Suprema.

Algunas decisiones de la Corte y una mejoría en sus relaciones institucionales pueden haber auspiciado su impulso y final sanción. Recordemos que el Anteproyecto de Código se presentó a comienzos del 2012, llegó al Congreso en agosto del mismo año después de la reforma en el Poder Ejecutivo y se comenzó a tratar legislativamente en Noviembre del 2013 luego -para poner un hito azaroso del año pasado- del fallo, de lo que se conoce como, “Ley de Medios” contra Clarín.

3. Forma y fondo en el Código Civil. El Código tiene aspectos positivos que son parte de su proceso de actualización. No son producto de un cambio jurídico revolucionario sino de una evolución gradual y en el tiempo, de la política y del pensamiento social sobre el derecho civil y comercial, en todos sus espacios y operadores, jueces, abogados, políticos, académicos, etc. La actualización es una buena razón para ser optimista por la reforma y apoyarla pero también es una razón modesta, moderada por sus problemas políticos y los debates abiertos.

Por un lado, esos aspectos positivos, se deben menos a talentos legislativos y/o técnicos que a la decisión política de actualizar un texto legal clásico pero obsoleto, repleto de visiones anacrónicas, contradicciones manifiestas, lagunas injustificables y mutilado por reformas parciales. Por el otro lado, los aspectos problemáticos del nuevo Código son mucho más difícil de justificar y defender tanto en términos técnicos como políticos, especialmente en los tiempos que corren, tiempos de democracia y derechos humanos. La debilidad en la protección del consumidor, una selectividad protección y regulación sobre las propiedades de las clases más altas, la posibilidad de precarización laboral bajo ciertas formas contractuales, la negativa a proteger el derecho al agua y ciertas omisiones vinculadas a la regulación de los servicios públicos, la compatibilización de las políticas de derechos humanos y la definitiva constitucionalización del derecho privado son sólo algunas conflictivas aristas; además de los ya clásicos problemas señalados: la personería jurídica de la Iglesia Católica y el origen de la vida (Artículo 19).

Este nuevo Código reproduce problemas de legitimidad y deliberación democrática que eran propios de los viejos Códigos del Siglo XIX.

Una sociedad compleja merece una debate democrático para limar sus diferencias, para acercar posiciones, para crecer colectivamente en el diálogo. Si bien ningún Código, una norma ya muy compleja, puede pretender unanimidad, el debate político abierto e inclusivo -como el que tuvimos con el matrimonio igualitario y tantos otros- nos hace avanzar colectivamente en el desacuerdo.

Se perdió una gran oportunidad –el tiempo y las decisiones políticas dirán si se subsana- donde oficialismo y oposición tienen ambos diferentes grados de responsabilidad, para dar al nuevo Código un debate profundo y democrático sobre el modelo de país que, sin duda, el Código reflejará.

Los jueces como actores estratégicos

En cada fin de ciclo los actores políticos se reacomodan en el escenario electoral y político. Alianzas, cruces, libro de pases, diálogos, coqueteos, pactos y formación de coaliciones son la regla en esos tiempos. Los nuevos contextos y necesidad electorales hacen que viejos adversarios compartan, con grados diversos de contradicciones y tolerable hipocresía, espacios políticos, actividades de campaña, listas y proyectos de gabinetes de gobierno.

Los tribunales, bajo la montaña de expedientes, sus formas judiciales y solemnidades legales, son parte importantísima de ese cambiante escenario político y actúan estratégicamente para aprender a actuar ante tableros de alta complejidad y juegos que mutan.

Es por eso que dos espacios relevantes, los abogados y los jueces, están en plena campaña electoral para elegir sus representantes del siempre débil pero relevante Consejo de la Magistratura Nacional. La primera elección luego de los intentos de reforma del poder judicial impuestos en el marco de la mal llamada “democratización de la justicia” (que criticamos  acá y acá). Es innegable que la actividad política, a veces más corporativa que partidaria, a veces más partidaria que profesional, es parte de la Asociación de Magistrados y de los Colegios de Abogados y que esas elecciones tendrán efectos políticos en sus respectivas esferas.

Sin embargo, votar y elegir representes no agota la política democrática y esto no es excepción en los ámbitos propios de juezas/jueces y abogadas/os. Así como la elección de los representantes no agota nuestras acciones en democracia, los jueces necesitan evaluar estrategias al momento de tomar sus decisiones en contextos de cambios de gobierno local (CABA), provincial o nacional. Todos los poderes judiciales están sujetos a interacciones de autoridades cambiantes y transiciones de gobiernos de sus respetivos ámbitos, por ende, necesitan negociar presupuestos, políticas institucionales y lidiar con decisiones conflictivas.

Históricamente, se ha estudiado la tendencia de los actores judiciales de cambiar su relación con el poder político, en especial, en la recta final de los gobiernos o en escenarios de cambios, desde el ámbito de las ciencias sociales y la política comparada. Bajo este paradigma, todos los jueces, desde la Corte Suprema hasta sus tribunales inferiores, los jueces en general, tienden a actuar de forma más “independiente” en la etapa final de los mandatos presidenciales o gubernamentales con el objetivo de distanciarse del gobierno que los nombró, permitió consolidar sus mayorías estables o del que fueron su principal aliado para la concreción de políticas de Estado del gobierno nacional o en el círculo del propio poder judicial.

En nuestra historia política reciente fallos de la Corte Suprema como “Verrocchi” (de Agosto de 1999) que pretendió limitar retóricamente los decretos de necesidad y urgencia, “Smith” (de Febrero del 2002) que declaró inconstitucional el corralito o “San Luis” (de Marzo del 2003) que hizo lo propio con la pesificación, fueron algunas decisiones judiciales estratégicas de alto impacto institucional, aunque de baja credibilidad para una opinión pública muy escéptica de la labor de los jueces, dirigidas a dar señales de distancia y desapego, de simulada independencia judicial y sintonía política en tiempos de cambio de gobierno.

En esa línea, cabe recordar, el “show de los procesamientos” en el fin de la década de los noventas, teniendo a María Julia Alsogaray y Víctor Alderete como estrellas recurrentes de un sinnúmero de expedientes de corrupción, o en los coletazos de los gobiernos de De la Rúa y el propio gobierno provisional de Duhalde fueron parte de la mismas resonantes acciones con alta impacto mediático.

Los jueces, sin duda, no toman todas sus decisiones únicamente en términos estratégicos. El derecho, la coyuntura, sus propias carreras judiciales y/o políticas, el impacto institucional y/o mediático, el temor prudencial a las amenazas de juicio político, en un muy extenso y complejo etcétera, son algunos de los factores que entran en consideración a la hora de decidir. A pesar de ello, en tiempos en los que la arena política está en transformación, los jueces no son ajenos al cálculo político y la estrategia electoral a la hora de tomar sus decisiones.

Es por ello que solemos repetir que la Justicia es un ideal exigente, un horizonte crítico y aspiracional; mientras que el Poder Judicial es una institución política que no puede escapar al cálculo estratégico y la estrategia electoral.

Corte Suprema de EEUU en números: Lo previsible y lo político

La decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos (SCOTUS) sobre los bonistas de títulos argentinos, los famosos holdouts, puso en escena un nueva y atípica cara de la judicialización de la política. Como sabemos, la Corte Suprema de EEUU decidió finalmente rechazar el caso llevado por el gobierno argentino ante sus estrados. No es extraño: el tribunal máximo tiene un lista muy limitada y selectiva de decisiones proyectadas con la cual, como actor institucional clave en el sistema político, decide en qué temas intervendrá en la agenda pública estadounidense.

La Corte Suprema de EEUU recibe, cada año, un promedio de 10000 peticiones para revisar casos y resuelve, aproximadamente, entre 75 y 80 casos por año. La probabilidad de que este tipo de casos hubiese obtenido una respuesta, previa audiencia y argumentos públicos de las partes, era extraordinariamente baja. La Corte Suprema rechaza más del 99 % por ciento de los casos que se presentan para su análisis.

Pensar la Corte Suprema de Estados Unidos, teniendo en mente la realidad del poder judicial local y de la Corte Suprema Argentina, es un error tan fatal como recurrente. La Corte argentina ha llegado a dictar sentencias en más de 19.000 casos, contando expedientes comunes y previsionales (jubilaciones), en un solo año (2004). Estamos ante una Corte, la de Estados Unidos, que opera ante una lógica muy distinta.

La Corte estadounidense y la Corte argentina son dos modelos de Corte y de actor institucional, muy diferentes en calidad y cantidad tanto de casos como de decisiones.

Ante esta situación, el rechazo de la Corte Suprema estadounidense no puede catalogarse de inesperado ni de sorprendente para ningún sector político informado de la práctica institucional de aquel máximo tribunal. Si a esa práctica operativa, se le suma el perfil político y los precedentes de la Jurisprudencia de la Corte Suprema, las probabilidades eran todavía más reducidas.

En general, en la máxima instancia judicial, toda decisión de rechazar analizar un caso apelado, confirma la decisión del tribunal inferior. Esa decisión, encubierta a veces en argumentos técnicos o en una mera respuesta negativa -y arbitraria-, es una respuesta que debe leerse políticamente. Especialmente, por razones cuantitativas, en nuestro ámbito. Los jueces suelen utilizar, tanto allá como acá, esa vía para confirmar las decisiones sin asumir costos innecesarios y delegando simbólicamente la responsabilidad política en un instancia inferior.

Todo silencio u omisión judicial debe entenderse como una respuesta política. Especialmente en casos sensibles y de alto voltaje político o económico.

Ahora, no obstante ello, en este caso puntual la respuesta judicial era estadística y políticamente previsible. La apelación a la Corte de EEUU era una forma de ganar tiempo, no una forma de esperanza procesal. Los milagros y la justicia divina suelen estar lejos de los tribunales. Queda esperar que después del traspié judicial, la capacidad de negociación, una capacidad siempre más política que legal, se haga presente en esta nueva etapa abierta por la decisión suprema.

Breve diccionario judicial para entender la citación a Boudou

Una de las deudas del mundo judicial es comunicar sus decisiones con claridad. Muchas veces es difícil entender el idioma de los jueces incluso a los propios abogados y colegas judiciales.

Quizás por eso, el llamado del Juez Lijo para indagar al vicepresidente Amado Boudou abrió una serie de preguntas sobre qué es la indagatoria en un proceso penal y sus posibles resultados judiciales y políticos. Para responder los interrogantes abiertos cabe elaborar un breve diccionario judicial. Al efecto de ser claros, estructuramos los conceptos claves según el orden de las etapas de un juicio penal (1. Instrucción de la Investigación 2. Juicio 3. Apelación y 4. Ejecución de Sentencias).

- Indagatoria: Estamos en una etapa previa al juicio propiamente dicho. Todavía no hay ni acusados, ni juicio. El fiscal está reuniendo pruebas para evaluar hacer la acusación frente al Juez de Instrucción (siempre es un Juez solamente). Como parte de las pruebas se hace la indagatoria. Todo imputado en sede penal tiene el derecho a ejercer su defensa en el llamado a indagatoria por el delito que se lo investiga (todavía no se lo acusó de nada). La indagatoria, aunque suena a interrogatorio, es un ejercicio de derecho de defensa del imputado en la etapa anterior al juicio oral. No hay acusación pero hay imputación. No es acusado pero está siendo investigado.
Al imputado se le harán preguntas y tendrá el derecho de mantenerse en silencio o realizar la declaración inmediata o posteriormente. Se le comunica qué hecho se le imputa y las pruebas que hay en su contra. La concurrencia es obligatoria. En esta etapa está precisamente Boudou. Está siendo investigado por la posible comisión de un delito: Judicialmente es un imputado. Para estas etapas judiciales, no hace falta, constitucionalmente, su licencia, renuncia o juicio político.

Después de 10 días hábiles desde que se realiza la indagatoria cualquier Juez debe hacer tres 3 cosas:

1. Declarar el Sobreseimiento: Esto es, cuando el juez dice que no hay presupuestos legales o probatorios para seguir la investigación. Por ende, se desiste de la investigación, no se lo acusa de ningún delito (eso es el procesamiento) y no se dicta sentencia (absolutatoria o condenatoria). No hubo acusación ni juicio y tiene carácter definitivo. No se lo investigará por ese hecho nunca más.

2. Dictar la Falta de Mérito: Cuando el juez no pueda declarar el sobreseimiento pero tampoco tiene muchas pruebas incriminatorias, dictará la falta de mérito (algo intermedio entre el sobreseimiento y el procesamiento). La diferencia entre el sobreseimiento y la falta de mérito es que ésta última no es definitiva. A pesar que todo indicaba que había un posible delito, el Juez considera que “no hay mérito” para que el imputado sea acusado por ahora en el juicio (puede seguir el juicio a otras personas pero no al imputado). Mientras el sobreseimiento es para siempre, la falta de mérito es temporal. Alguien con falta de mérito puede ser acusado posteriormente en el juicio propiamente dicho. Nunca un sobreseído puede volver a ser acusado.

3. Dictar el Procesamiento: Cuando se deja de investigar en la etapa de instrucción el fiscal solicitará al Juez, con su requerimiento, que “eleve a juicio” todo lo investigado.

- Juicio Oral: Entramos en “El Proceso”: El juicio propiamente dicho. Esta etapa es oral, tiene audiencias de juicio y se analizan las pruebas (recolectadas y nuevas) y permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes. Este es el caso de Mauricio Macri desde hace tiempo en diferentes causas. Macri está procesado. Boudou está imputado, aunque también podría quedar procesado. Ninguna de las dos situaciones implican tener condenas ni sentencia firmes.

Después del proceso oral llega la etapa de dictar sentencia:

- Sentencia absolutoria: La absolución es cuando se lo declara “no culpable” (el poder judicial nunca puede decir que alguien es “inocente”, sino que no hubo pruebas para comprobar su culpabilidad, cosa que es diferente). El último ejemplo claro de absolución fue el caso del ex presidente De la Rúa, absuelto en la última semana de diciembre pasado por el juicio de “las coimas del Senado”. Dicho proceso, como tantos otros en temas de corrupción, duro más de 13 años.

- Sentencia condenatoria: La condena, quizás el más simple de los conceptos, es cuando el Juez encuentra culpable del delito a la persona por todas las pruebas (testigos, documentos, declaraciones, etc) consideradas en el proceso oral frente a las partes. Ejemplo: Pedraza fue condenado por el asesinato de Mariano Ferreyra, cumplió con prisión preventiva y su condena está firme. Está cumpliendo su condena en la cárcel.

- Sentencia Firme o No Firme: Después de dictar una condena tiene que ser confirmada, si las partes la apelan, por todas las instancias (Casación y Corte Suprema). Si la persona condenada tiene un delito que no amerita prisión seguirá libre hasta que se confirme, si la persona tiene prisión preventiva, seguirá en prisión hasta que se confirme. Ejemplo: Felisa Miceli, ex-Ministra de Economía, fue condenada por delito de cohecho a 4 años, no tiene condena firme y, por ende, sigue en libertad. Por otro lado, una condena no firme puede revocarse, esto es, reducirse o directamente eliminarse para que vuelva a un nuevo juicio. Una sentencia firme es definitiva.

Una aclaración final: Los procesos judiciales nunca son rápidos. Especialmente en temas sensibles. El caso de Fernando De la Rúa (13 años de procesos para llegar a su absolución) resulta ejemplar ante un hecho de impacto increíble que generó una crisis política intensa, un gran escándalo público y hasta, supuestamente, la renuncia del entonces vicepresidente Chacho Álvarez.

En el caso hipotético de Boudou, Macri o de cualquier funcionario público de primera línea, de concluir sus procesos con una sentencia condenatoria y firme que implique arresto (todavía no probado pero poco probable en términos históricos), antes del fin de sus mandatos (muy poco probable en términos de tiempos judiciales), se podrá producir el Juicio Político para hacer cumplir la sentencia judicial (nunca sucedió en términos históricos y es muy improbable en términos de la voluntad de las mayorías políticas que se necesitan). La única inmunidad constitucional es la de arresto mientras dura su cargo. Después de su mandato, no hay fueros ni inmunidad constitucional, salvo nuevo cargo.

Los jueces pueden actuar estratégicamente, también. Pueden hoy declarar una falta de mérito para evaluar procesar a los antes imputados o procesados en otros contextos de su vida política.

Finalmente, cabe señalar que los juicios contra la corrupción en toda nuestra historia política suelen generar más la ilusión de “justicia” que un efecto de “justicia” concreto. Estamos ante un efecto placebo: hay una ilusión de resultados pero sin efectos reales. Por eso mismo en nuestro diccionario “Justicia” no significa “poder judicial”. Justicia es un ideal. Poder judicial, una institución muy imperfecta.