La decisión de la Corte Suprema de no tomar el caso dejó firme el fallo del juez Griesa sobre la modalidad de “cumplimiento efectivo” para hacer cesar a la Argentina en su violación a la cláusula “pari passu” respecto de los bonos que no se sumaron al canje. La resolución es criticable al permitir que los bonos en default alcancen una situación de pago preferencial (cobrar el 100% más intereses), porque implica en los hechos forzar el pago de una suma de dinero –lo que no es procedente bajo el remedio de la equidad, en que el juez fundó su resolución- y omite considerar las muy serias complicaciones prácticas que el fallo provoca en terceros ajenos a la problemática argentina-holdouts (algunos de ellos, ajenos inclusive a la jurisdicción de los tribunales estadounidenses) y el perjuicio para la comunidad internacional financiera al  poner en riesgo procesos de reestructuración de soberanos.

Ante ello, la Argentina se vio enfrentada a un escenario francamente negativo, atento que cumplir con el fallo del juez Griesa implicaba tener que pagar el 100% de lo reclamado por NML y los restantes actores en el juicio, sin que el pago le permitiera alcanzar una solución integral al problema de los bonos en default.

Para darle un cierre definitivo al tema, la Argentina y NML y los restantes fondos debían necesariamente negociar un acuerdo por el total de los bonos en default (entre 15 y 20 mil millones de dólares), no sólo por los reclamados en este juicio en particular. Como en toda negociación, ambas partes deberían estar dispuestas a hacer concesiones para llegar a un acuerdo, dejando de lado las posturas extremas.

Ahora bien, esa negociación implicaba asumir el riesgo de gatillo de la cláusula RUFO que había sido incluida en la oferta de canje del 2005 (y reiterada en el 2010) para incentivar a los tenedores de bonos a aceptar el canje, además de una violación al derecho interno argentino (arts. 2 y 4 de la ley 26.886).

La segunda alternativa, cumplir con el fallo y abonar el 100% de los bonos reclamados en este juicio (aproximadamente 1.100 millones de dólares estadounidenses), era francamente perjudicial para la posición negociadora de la Argentina, ya que implicaba pagar el total reclamado, sin lograr una solución integral al problema de los holdouts. La Argentina también sostuvo que cumplir con el fallo implicaba un riesgo de gatillo de la cláusula RUFO, aunque en mi opinión la cláusula estaba diseñada para ofertas voluntarias, por lo que no aplicaría para un supuesto de este tipo.

Finalmente, no cumplir con el fallo ponía a la Argentina ante una situación también delicada ya que corría el riesgo de no poder pagar los nuevos bonos (que fue lo que finalmente sucedió), con el consiguiente riesgo de aceleración de los pagos ante el incumplimiento.

¿Estamos en default?

Los prospectos del 2005 y 2010 previeron determinadas causales y procedimientos para declarar un “evento de incumplimiento” en la sección “Descripción de los títulos”. Los supuestos están también previstos en el contrato de fideicomiso (indenture trustee) de 2005 firmado con el Bank of New York, como fiduciario (artículo 4, sección 4.1. y siguientes).

En este caso, aplica el artículo 4.1. (i) del contrato de fideicomiso: falta de pago de una cuota de interés en la fecha prevista, siempre que dicho incumplimiento continué por un plazo de 30 días, lo que ha ocurrido el 30 de julio pasado. Ahora bien, para provocar la aceleración de los plazos, el evento debe ser declarado y notificado, para lo cual se requiere que tenedores que representen al menos 25% del monto de capital de la serie de títulos involucrada notifiquen por escrito a la Argentina que las obligaciones se han tornado inmediatamente exigibles con motivo del evento de incumplimiento (art. 4.2), lo que a la fecha no ha sucedido.

La Argentina sostiene que no ha ocurrido ningún evento de incumplimiento atento que ha efectivamente transferido los fondos al fiduciario (BNY) para instrumentar el pago –conforme a lo previsto en el contrato de fideicomiso – y que el pago no ha podido efectivizarse por orden del juez Griesa. Sin embargo, los prospectos y también el contrato de fideicomiso prevén que las obligaciones de la República no se considerarán cumplidas hasta tanto los pagos no hayan sido recibidos por los tenedores de bonos (punto 2 in fine, Anexo C del Indenture del 2005 y pág. S 110 del prospecto del 2010).

Ahora bien, ni la declaración de las calificadoras de riesgo ni lo resuelto por la “International Swaps and Derivatives Association” (ISDA) respecto a la existencia de un “evento de crédito” que activa el pago de los “credit-default swaps”, implica una efectiva aceleración de los pagos bajo los bonos hasta tanto no se cumpla con la notificación de cuanto menos un 25% de tenedores de bonos de esta serie.

Ante esta notificación, la Argentina podría sostener que no se trata de un incumplimiento atento que el pago fue efectivamente efectuado conforme a lo previsto en el contrato de fideicomiso y que –de hecho– algunos bonistas han cobrado atento las resoluciones aclaratorias del juez Griesa respecto a los bonistas europeos y los bonos sujetos a ley argentina, lo que judicializará el tema. Por otra parte, en caso de recibir una notificación, la Argentina debería intentar remediar el incumplimiento, para lo cual necesitará que tenedores que representen al menos el 50% del monto total de estos títulos de deuda acepten otorgar un waiver.

Estamos ante una situación sin precedentes que deberá ser manejada con el máximo profesionalismo para evitar mayores consecuencias para el país.