La Corte Suprema de Estados Unidos, la última opción argentina

En su fallo del 21 de noviembre de 2012, el juez Griesa sostuvo que Argentina violó la cláusula “pari passu de los bonos al considerar que los holdouts fueron puestos en un escalón inferior a aquellos tenedores de deuda que ingresaron a los canjes de 2005 y 2010. En virtud de esta violación, que ya fuera ratificada por la tribunal de apelaciones el 26 de octubre de 2012, Argentina estaría obligada a cancelar a los actores del expediente “el 100% del capital adeudado con más los intereses devengados conjuntamente con la siguiente cancelación de bonos de deuda reestructurada”.

El pasado 23 de agosto, el Segundo Tribunal del Circuito de Apelaciones de Estados Unidos confirmó el fallo emitido por el magistrado Thomas Griesa a favor de los fondos NML, Aurelius y otros tenedores de bonos en default. El monto alcanza la suma de 1.333 millones de dólares de capital más los intereses devengados a la fecha de pago.

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El nuevo reclamo ante La Haya por la ex Botnia

El pasado 2 de octubre, el presidente uruguayo José Mujica autorizó el aumento del 10% de producción de celulosa en UPM, la fábrica de pasta celulosa instalada en el margen uruguayo del Río Uruguay, conocida como ex Botnia. Esta decisión unilateral generó la reacción del Gobierno argentino, quien antes del anuncio había manifestado su rechazo a esta intención. Idéntica posición habían adelantado los asambleístas de Gualeguaychú, quienes luego de confirmado el anuncio amenazan con volver a cortar el puente que une esa ciudad con el país vecino.

A través de su canciller, Héctor Timerman, el Gobierno argentino manifestó que volverá a recurrir a la Corte Internacional de La Haya para denunciar a Montevideo por una supuesta violación del Estatuto del Río Uruguay. Si el reclamo prosperara, sería la segunda vez en menos de ocho años que ambos países deben dirimir sus diferencias ante el citado órgano judicial de las Naciones Unidas.

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Holdouts: alcances del fallo de la Cámara de Apelaciones de Nueva York

El Segundo Tribunal del Circuito de Apelaciones de Estados Unidos confirmó el pasado 23 de agosto el fallo emitido por el magistrado Thomas Griesa con fecha 21 de noviembre de 2012 a favor de los fondos NML, Aurelius y otros tenedores de bonos en default.

En ese fallo -y otros anteriores-, el juez Griesa manifiesta que Argentina ha violado la provisión de “tratamiento igualitario” en los bonos al considerar que los holdouts fueron puestos en un escalón inferior a aquellos tenedores de deuda que sí ingresaron al canje de 2005 y 2010. Según el magistrado, conjuntamente con la siguiente cancelación de bonos de deuda reestructurada, la Argentina debería cancelar a los accionantes de este expediente “el 100% del capital adeudado con más los intereses devengados”. El monto alcanza la suma de 1.333 millones de dólares de capital más los intereses devengados a la fecha de pago.

En noviembre de 2012, la Cámara de Apelaciones interviniente aceptó la apelación de la República Argentina y otorgó efecto suspensivo al fallo de Griesa, lo que permitió que en diciembre del año pasado el país pueda cancelar el correspondiente pago de deuda.

Finalmente, el viernes 23 de agosto, este tribunal de apelaciones emitió su decisión ratificando la decisión del juez de primera instancia contra la Argentina.

Los alcances del fallo

Los camaristas Reena Raggi, Barrington Parker y Rosemary Pooler emitieron un fallo de 25 hojas en el que analizaron exhaustivamente el asunto. En la decisión de ratificar la decisión del juez Griesa, se refirieron a los argumentos de ambas partes volcadas en el extenso expediente.

El primer término, la Cámara manifestó que cuando invitó a Argentina a proponer una fórmula alternativa al reclamo de los holdouts, el país “presentó un plan que ignoró los bonos en circulación y propuso un set entero de bonos sustitutos. En suma, ninguna propuesta productiva”. Asimismo, causó evidente sorpresa y desagrado a los camaristas las manifestaciones del abogado de Argentina -y varios funcionarios- acerca de no cumplir las decisiones judiciales con las que disienten.

Por otro lado, tenedores de bonos reestructurados (EGB, Fintech, Euro Bondholder e ICE Canyon) presentaron sendas apelaciones a la decisión de Griesa. Sin embargo, la Cámara sostuvo que estos terceros interesados eran simplemente “acreedores de Argentina”, y que si el país llegara a incumplir su obligación de pago con ellos, podrán oportunamente reclamar por ese eventual incumplimiento. De esta manera, se desechó las apelaciones presentadas. Asimismo, la Cámara entendió que Argentina no demostró que el cumplimiento de la sentencia apelada ponga en peligro a los bonos reestructurados, o que conduzca al país a la una crisis. Por último, en el prospecto de los nuevos bonos se estableció que “no había certeza acerca que los litigios con los bonistas defaulteados no interferirían el pago de los bonos reestructurados”. Por ello, la decisión de Griesa no tiene efectos injustos o inequitativos para los bonistas.

Respecto de la supuesta violación de la Ley de Inmunidad Soberana (FSIA) sostenida por Argentina, los camaristas sostuvieron que al “no haber embargo ni congelamiento alguno de activos argentinos”, no hubo violación a la citada ley federal. Esta manifestación es relevante ya que de ser confirmada la posición, imposibilita la intervención de la Corte Suprema en el asunto.

Sobre la intención argentina y del Bank of New York de eximir de responsabilidad a los agentes de pago de la deuda, los camaristas ratificaron que ninguno de ellos puede ayudar a la Argentina a “incumplir este fallo”.

Finalmente, la posición argentina sostenía que la decisión judicial “pone en peligro a futuras reestructuraciones de deuda soberana”. Esto, ya que tenedores de bonos rechazarán canjes de deuda convencidos de poder cobrar el 100% de su crédito por la vía judicial. Según la visión argentina, esto tendría “efectos negativos para la economía mundial y especialmente para países en desarrollo”. Los camaristas, al disentir con esta posición, sostuvieron que Argentina es un “deudor recalcitrante”, y que la mayoría de los actuales bonos soberanos incluyen un cláusula de acción colectiva que permiten que la decisión de la mayoría se imponga al resto de los tenedores.

Según la Cámara de Apelaciones, requerir que los deudores –incluyendo los extranjeros- honren sus deudas, ayuda a mantener el estatus de centro comercial mundial de la Ciudad de Nueva York.

Efecto suspensivo

Afortunadamente para la posición argentina, el fallo de la cámara otorgó efecto suspensivo (stay) a la decisión hasta tanto se expida la Corte Suprema respecto a las apelaciones ya presentadas, y las que se pudieran presentar.

Debido a los plazos procesales, este efecto suspensivo implica que difícilmente se expida el máximo Tribunal de Estados Unidos hasta fines del próximo año, cuanto menos. Durante este plazo, la Argentina podrá seguir cancelando su deuda en circulación, y buscar una solución que pueda resolver este asunto de forma definitiva, ya que cada vez parece más difícil revertir la decisión adoptada por los tribunales de Nueva York.

Semana clave en la restructuración soberana

Luego del default de la deuda soberana por 144.000 millones de dólares a fines de 2001, Argentina realizó una exitosa reestructuración en dos tramos: la principal en 2005 y una de menor envergadura en 2010. El éxito de restructuración se mide –entre otras de acuerdo con su grado de quita, posibilidad de cumplimiento y aceptación, que en este caso llegó al 93%.

Por lo tanto, bonos por aproximadamente 11.000 millones de dólares quedaron en cesación de pago y en manos de bonistas denominados “holdouts”, por su condición de no haber ingresado en ninguno de los mencionados canjes de deuda. De estos holdouts, algunos son conocidos como fondos buitres o especulativos, ya que compran deuda pública externa a muy bajo precio para luego judicialmente intentar cobrarla a su valor nominal.

El fondo NML Capital, poseedor de títulos de deuda argentinos que no ingresaron al canje, inició acciones ante los Tribunales de Nueva York contra Argentina en pos de intentar cobrar judicialmente el 100% del valor nominal de bonos.

Luego de casi una década de batallar, el juez interviniente en el expediente, Thomas P. Griesa, emitió el 23 de febrero de 2012 su fallo a favor de los fondos NML Capital, Aurelius, ACP Partner, Blue Angel y Olifant Fund, y trece ahorristas minoristas. El fallo del Griesa estableció que el pago realizado por la República Argentina a los bonistas que adhirieron al canje implica un grave daño al fondo NML y demás, ya que viola la cláusula “pari passu” establecida en el párrafo 1(c) del Fiscal Agency Agreement de 1994. El magistrado entendió que Argentina honra ciertas deudas (las de los bonos reestructurados) dejando de lado el pago de aquellos bonos que entraron en default. Por lo que obligó a Argentina a pagar a los demandantes conjuntamente y “en proporción” con el pago a bonistas de deuda reestructurada. El 5 de marzo siguiente el juez otorgó al fallo efecto suspensivo hasta tanto se defina la apelación presentada por la demandada.

El 26 de octubre del mismo año, el Segundo Tribunal de Circuito de Apelaciones de Estados Unidos confirmó el fallo de Griesa. La Cámara dictaminó que Argentina violó la provisión de “tratamiento igualitario” en los bonos al considerar que los tenedores de deuda que no aceptaron la reestructuración fueron puestos en un escalón inferior a los otros acreedores. Asimismo, la Cámara remitió a Griesa el expediente para que éste clarifique dos cuestiones sobre su fallo de febrero. En particular, solicitó al juez Griesa que precise “cómo funcionaría la fórmula de pago” propuesta en su fallo de febrero, y cómo aplicar la orden judicial a las “terceras partes” intervinientes en el pago de los bonos reestructurados.

La respuesta a las consultas de la Cámara fueron debidamente respondidas por el magistrado el 21 de noviembre. En ese sentido, dejó en claro que la fórmula para cumplir con los demandantes es “pagándoles al contado el 100% del capital adeudado y los intereses devengados” desde el incumplimiento de pago. Esta suma asciende –a la fecha de emisión del fallo– a 1.333 millones de dólares. Según el escrito de Griesa, el momento para cancelar esta suma de dinero sería al momento que Argentina cancele cualquier suma adeudada según los bonos reestructurados en 2005 y 2010. Inclusive hizo mención en su opinión a que Argentina debería pagar a los holdhouts su deuda conjuntamente con el pago de 3.140 millones de dólares de intereses devengados que Argentina debía pagar en diciembre de 2012.

En cuanto a terceras partes, Griesa determinó y clarificó a la Cámara que toda institución que intervenga en el proceso de pago de los bonos argentinos debe ser considerada responsable de ese pago. En ese sentido, graficó claramente el proceso de pago de los bonos argentinos e intimó a todos los agentes intervinientes a realizar cualquier acción que implique un incumplimiento a pagar a bonistas sin el correspondiente pago a los holdouts.

Evidenció el magistrado, en sus dos escritos del 21 de noviembre, su ofuscación con las manifestaciones y acciones del Estado argentino tendientes a no cumplir la obligación de pago a los holdouts. Por ello, finalmente eliminó el efecto suspensivo que pesaba sobre el fallo de febrero.

Luego de una rápida apelación de parte de la República Argentina, la Cámara de Apelaciones interviniente emitió el 28 de noviembre una orden restableciendo el efecto suspensivo al fallo que obliga a Argentina a pagar a los holdouts, y fijó para el próximo 27 de febrero a las 14 la audiencia para que las partes –incluyendo ciertos “amigos del tribunal”– presenten sus alegatos finales. El restablecimiento del efecto suspensivo permitió a la Argentina cumplir en diciembre pasado con sus compromisos de pago de los bonos reestructurados.

Luego de esta audiencia se espera el fallo de la Cámara de Apelaciones respecto de la orden –en suspenso– de Griesa de cancelar el 100% del capital y los intereses devengados a los holdouts al contado y conjuntamente con el próximo pago de deuda que Argentina tenga que afrontar. La Cámara no tiene plazo para emitir esta decisión.

En líneas generales, la Cámara interviniente mantuvo a lo largo de estos años las decisiones del juez Griesa. Sin embargo, es posible que exima de responsabilidad a las terceras partes intervinientes, entre ellos y principalmente, los agentes de pago de la deuda reestructurada. De esta manera, dándole la razón a los fondos buitres, se les hará difícil a éstos efectivizar su cobro. Sin embargo, hasta tanto se emita el fallo en cuestión, todo será mera especulación.

Fragata Libertad: un fallo justo

El pasado sábado 15 de diciembre, y tal como estaba previsto para esa fecha, el Tribunal Arbitral del Derecho del Mar emitió su decisión final respecto al caso nro. 20 denominado “ARA Libertad” (Argentina vs Ghana). Este tribunal, con sede en Hamburgo, es el órgano judicial de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, a la que adhirieron tanto Ghana -en 1983- como Argentina -un año después-.

El caso fue iniciado por la República Argentina el 29 de octubre luego que el juez ghanés Richard Adjei Frimpong decidiera la retención de la fragata Libertad en el puerto de Tema como garantía de pago de la deuda de 370 millones de dólares de la Argentina al fondo NML Capital Limited, deuda reconocida por la Justicia del estado de Nueva York. De esta manera, desde el 2 de octubre la fragata y algunos de sus tripulantes se encuentran detenidos en el citado puerto a la espera de una orden judicial que les permitiera continuar su viaje.

Para destrabar este asunto, y luego de varios intentos por vías diplomáticas, la Argentina solicitó al Tribunal del Derecho del Mar, mediante una medida cautelar en los términos del Artículo 290 de la Convención (Medidas Provisionales), que permita a la fragata abandonar el puerto de Tema, toda vez que levante el embargo que pesa sobre la nave.

Según la posición argentina, el embargo sobre el buque constituye una violación a la inmunidad soberana de los buques de guerra consagrada por el artículo 32 de la Convención, la Convención Internacional de 1926 por la Unificación de Ciertas Reglas sobre la Inmunidad de los Buques Estatales, y por la legislación y jurisprudencia en derecho internacional. El citado artículo 32 establece que “(…) ninguna disposición de esta Convención afectará las inmunidades de los busques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales”. Asimismo, el embargo impide a la fragata hacer uso de su derecho de navegar libremente, conforme lo prescriben los artículos 18, 87 y 90 de la citada Convención. Así, en la audiencia del 30 de noviembre pasado, el Estado argentino solicitó al tribunal ordenar -como medida cautelar- a Ghana la liberación de la fragata del puerto de Tema, y su reabastecimiento a tal efecto.

Por su lado, la posición de Ghana se basa en que las previsiones correspondientes a los artículos 18, 32, 87 y 90 de la Convención “no son aplicables a actos ocurridos en aguas internas”, donde los buques -sean o no de guerra- no gozan de la reconocida inmunidad soberana existente solamente en alta mar. Agregó que “se entiende que el régimen de puertos y aguas internas se encuentra excluido del ámbito de la Convención”. Finalmente, Ghana mantiene total soberanía sobre sus aguas internas, y los posibles buques ubicados en ellas. Por lo que para el Gobierno ghanés, el Tribunal Arbitral no tiene jurisdicción en la disputa presentada por su par argentino.

Por su lado, el tribunal entiende que el citado artículo 32 no realiza una discriminación geográfica a los efectos de la determinación de la inmunidad soberana, la que se debe extender a “todas las áreas marítimas”. Así es que, prima facie, el tribunal sí tiene jurisdicción en el caso en cuestión. Asimismo, consideró que de acuerdo con la legislación internacional “un buque de guerra posee inmunidad soberana, incluso en aguas internas”. Resaltó que el intento de las autoridades ghanesas de abordar la fragata el 7 de noviembre obliga al Tribunal a entender la gravedad de la situación y a tomar medidas urgentes.

En virtud de lo cual el tribunal ordenó a Ghana liberar la fragata Libertad, y asegurarse que ésta, su comandante y tripulación puedan salir del puerto de Tema, luego de ser reabastecidas al efecto. Cada parte soporta sus propios costos en el expediente.

La Orden del Tribunal es ajustada a derecho internacional, y sienta jurisprudencia acerca de la extensión de la inmunidad soberana de buques en aguas internas. Sin embargo, la tripulación del buque debió sufrir por un período de más de 75 días, hasta que finalmente salga del puerto ghanés. Extenso plazo que se podría haber acortado, y que además demuestra que los abogados de los fondos especulativos con fallos en contra de Argentina no cesarán en sus intentos por recolectar sus créditos.

Los fondos buitre y la fragata Libertad

Luego de la restructuración de deuda externa argentina, aproximadamente 11.000 millones de dólares quedaron en default. Los bonistas de esta deuda son denominados “holdouts”, por su condición de no haber ingresado en ninguno de los canjes de deuda. De estos holdouts, algunos son conocidos como fondos buitres o especulativos, ya que compran deuda pública externa a muy bajo precio para luego judicialmente intentar cobrar la misma a su valor nominal.

Los fondos buitre NML, Dart y Elliot han sido acusados de comprar la mayoría de los bonos argentinos en default. Luego, reclamaron ante la Corte de Nueva York para que Argentina les cancele el crédito existente en virtud de los bonos que no entraron al canje de deuda.

Recientemente, en su ánimo por cobrar los fallos que obtuvieron en su favor en la Corte de Nueva York por una suma cercana a los 370 millones de dólares, NML Capital Limited de Elliot Management y Huntlaw Corporate Service, un grupo que representa legalmente a todo tipo de fondos de inversión, pidió la detención de la Fragata Libertad. De esta manera, la Corte Superior de Ghana estableció la prohibición de mover la fragata del puerto de Tema sin una nueva orden de esa corte. Así, desde el 2 de octubre pasado la Fragata Libertad se encuentra amarrada en el citado puerto ghanés.

 

¿Es embargable la Fragata Libertad?

La inmunidad de los buques de guerra y de otros buques de Estado destinados a fines no comerciales constituye una realidad jurídica consagrada en el Derecho Internacional. Sin embargo, esta inmunidad tiene una diversa gradación según el buque de guerra y los otros buques de Estado con fines no comerciales se encuentren en el mar territorial de un Estado ribereño.

En relación con el mar territorial, la Convención de la Naciones Unidas de Derechos del Mar de 1982 dispone en su artículo 32 que “…ninguna disposición de esta convención afectará a las inmunidades de los buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales”, con ciertas excepciones que no son aplicables a este caso.

En altamar, conforme a la Convención de 1982, tanto los buques de guerra (art. 95), como los buques utilizados únicamente para un servicio oficial no comercial (art. 96), gozan de completa inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier Estado que no sea el de su pabellón.

Asimismo, la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, y la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 establecen la inmunidad soberana de las misiones diplomáticas, y la jurisprudencia internacional extendió en reiteradas oportunidades la inmunidad diplomática a los buques de guerra y a aquellos bienes estatales que no tengan fines comerciales. Por el contrario, los bienes estatales con fines comerciales no gozarían de inmunidad soberana y, por ende, sí serían pasibles de embargos.

Sin embargo, el juez ghanés Richard Adjei Frimpong entendió que la retención de la fragata no constituye una violación de las convenciones de Viena y consideró que el buque militar no cuenta con inmunidad diplomática. Esto en virtud de haber Argentina renunciado a esta inmunidad al momento de emitir los bonos de deuda que luego fueron adquiridos por el fondo embargante.

Para destrabar este asunto, y luego de varios intentos por vías diplomáticas, la Argentina solicitó al Tribunal del Derecho del Mar, mediante una medida cautelar, que permita a la fragata abandonar el puerto de Tema, toda vez que levante el embargo que pesa sobre la nave. Este tribunal, con sede en Hamburgo, es el órgano judicial de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, a la que adhirieron tanto Ghana -en 1983- como Argentina -un año después-.

El Tribunal convocó a ambas partes a dos audiencias fijadas para los días 29 y 30 de noviembre próximo, con la intención de destrabar el conflicto. Si el planteo de la República Argentina versare sobre el artículo 292 de la Convención (pronta liberación de buques y sus tripulantes) es posible que el tribunal decida sin demora sobre la solicitud de liberación. Pero para ello, Argentina deberá constituir previamente una fianza u otra garantía financiera. Así, la cuestión de fondo quedará para más adelante.

En definitiva, la Argentina deberá establecer una estrategia jurídico-financiera a los efectos de cumplir con lo dispuesto en la Convención si quiere obtener la pronta liberación de la Fragata. Como posibilidad, Argentina podría solicitar que algún país aliado o entidad privada internacional otorgue la fianza pretendida, para que ésta no pueda ser retenida por el fondo especulativo por no ser propiedad del país emisor de la deuda. No olvidemos que la discusión sobre el embargo del buque militar no es un “conflicto marítimo directo”, sino la consecuencia de que bonistas que no adhirieron al canje de deuda buscan el cobro de sentencias favorables obtenidas en las Cortes de Nueva York.