La curiosa interpretación del fallo Arriola

Hace tiempo que quienes reclaman una modificación normativa con relación al tema drogas lo hacen desde la cuantificación de las causas que se tramitan en los juzgados federales, haciendo especial hincapié en la sobrecarga administrativa y los costos que ciertas infracciones a la ley de estupefacientes Nº 23.7373 generan en este fuero.

El eje de la fundamentación está puesto siempre sobre aquellas causas iniciadas por tenencia de drogas para consumo personal. Pero si uno se sumerge en el desglose e interpretación de lo que se estudia, surgen datos sumamente interesantes que aportan al debate y permiten una mejor comprensión de este fenómeno tan pero tan complejo.

A simple vista, y desde una simplificación porcentual, el planteo abolicionista siempre encuentra mucho de asidero. Porque al margen de que la 23.737 – que penaliza cualquier tipo de tenencia de drogas- sigue en plena vigencia, existe de por medio el fallo Arriola de la Corte Suprema de Justicia, que en 2009 sentó las bases para que toda persona que tenga en su poder alguna sustancia para estricto uso personal no sea detenida ni procesada, en resguardo de la autonomía personal y el derecho a la intimidad. Pero esto en la práctica no sucede.

De acuerdo con el nuevo informe elaborado por la Fiscalía Federal N°6 de la Capital Federal, durante la última quincena de diciembre de 2014, uno de cada tres expedientes iniciados a través del juzgado Criminal y Correccional Federal Nº9 correspondieron a tenencia de drogas para consumo personal, marihuana en la amplia mayoría de los casos.

No es la primera vez que el fiscal Federico Delgado realiza este ejercicio de análisis estadístico. En junio de 2014, de las 277 investigaciones iniciadas durante su turno en la fiscalía federal de Comodoro Py, la mitad de las causas tramitadas (53% del total) fueron por tenencia para consumo. Y durante el último turno del 2013, en el 44% del total se repitió la tendencia. Además, en ambos relevamientos, el fiscal buscó también reflejar los argumentos y el denominado “olfato” que las fuerzas de seguridad tienen en consideración a la hora de dar inicio a una causa por tenencia de sustancias para consumo. Llamativamente, en la mitad de esos casos, la persona se encontraba consumiendo drogas en la vía pública.

El primer dato interesante que surge del relevamiento efectuado por la Fiscalía Federal N°6 tiene que ver con la aplicabilidad (o no) de la ley 23.737, o del criterio Arriola, para esa mitad de causas que se iniciaron por consumo de drogas en la vía pública. La mirada de los jueces muchas veces pareciera apoyarse en referencias subjetivas o experiencias personales para dictaminar la nulidad de este tipo de infracciones, y no en las leyes. La normativa en vigencia reprime a aquel que “usare estupefacientes con ostentación y trascendencia al público”. Por su parte, y en igual sentido, del fallo de la Corte Suprema se desprende que la nueva jurisprudencia no es aplicable en situaciones de consumo en la vía pública.

Segundo dato oficial a tener presente: ningún consumidor va a la cárcel. Según Delgado, los expedientes contra usuarios de drogas quedan archivados en el 100% de los casos, previo sobreseimiento de los imputados, en virtud de la aplicación de la citada jurisprudencia que emana del fallo del 2009.

Hasta aquí, la fría certeza de los números y las estadísticas referidas a la aplicación de la ley 23.737 y su relación con la doctrina Arriola. Pero esta mirada estrictamente jurídica está vaciada del sentido socio-sanitario que los legisladores incluyeron en la ley de estupefacientes que aún rige en nuestro país, pero que no es aplicada en todo su espíritu.

En el 2010 la SEDRONAR, junto con el Observatorio de Drogas de la Ciudad de Buenos Aires, presentó un minucioso estudio que analizó 8.752 causas ingresadas entre 2007 y 2009 en los tribunales federales de la Capital. Este desglose cuali-cuantitativo, que analizó un período de tiempo previo al fallo Arriola, demostró que apenas el 1,3% de las causas por tenencia de drogas (115) tuvieron una sentencia que obligó a los consumidores a realizar cursos de educación preventiva o tratamientos de recuperación (según artículos 16 al 22 de la ley 23.737).

Este informe vino a demostrar hace 5 años lo que el fiscal Delgado sostiene actualmente. En los juzgados federales, los casos contra consumidores de drogas se cierran casi al mismo tiempo en que comienzan a ser investigados, que nadie va preso por consumir drogas, y que no existe una evaluación interdisciplinaria para determinar si la persona está afectada por un consumo problemático que requiera una intervención terapéutica.

Es interesante analizar la particular decodificación que la ciudadanía parece haber efectuado del fallo Arriola, la representación social dominante, y los permisos y licencias que surgen de dicho imaginario para transgredir la norma. Pero también es necesario debatir acerca de la selectividad que utiliza la justicia para los casos de tenencia de drogas.

Es sugestivo que incluso antes de Arriola – y hasta la actualidad-, las sentencias judiciales parten de la aplicación de criterios tan subjetivos como “es exagerado abrir un proceso por un cigarrillo de marihuana” o “el consumo se termina en la salida de la adolescencia”.

Lo preocupante es que la justicia siga sin comprender el alcance social de algunos de sus fallos, que van mucho más allá de un acto teóricamente individual, autónomo y privado.

Marihuana, el ensayo uruguayo

Empezó la experimentación social a gran escala. Con la reglamentación de la Ley Nº19172 que establece el marco jurídico aplicable dirigido al control y regulación de la importación, exportación, plantación, cultivo, cosecha, producción, adquisición, almacenamiento, comercialización, distribución y uso de la marihuana y sus derivados, el Estado uruguayo avanzó en la utopía de que la vida es puro experimento, y de que existe amplio margen para la prueba y el error.

Hay voces que desde la otra orilla se alzan en favor del laissez faire, laissez passer (dejar hacer, dejar pasar). Julio Calzada, secretario general de la Junta Nacional de Drogas del Uruguay, afirma que su país “no pretende exportar esta propuesta, sino que los dejen intentar este nuevo camino”. Nadie discute el derecho soberano de toda nación a definir sus políticas internas, ni tampoco a plantear en un ámbito de multilateralidad la orientación de sus estrategias internacionales. El tema es que en un mundo de fronteras difuminadas, inmediato, pequeño y global, es imposible evitar el impacto transnacional de ciertas medidas sobre la salud y el bienestar de la población. Si no fuera así, nadie debería discutir sobre Botnia.

La nueva ley, transformada en improvisado experimento, plantea inconsistencias, vulnerabilidades, y demasiados lugares grises en manos del flamante organismo de aplicación: el Instituto de Regulación y Control del Cannabis (IRCCA). ¿Cuál será el destino previsto para los excedentes de cannabis no consumidos, que queden en poder de aquellos usuarios que acepten incorporarse al registro, o en almacenaje en las dependencias que se habiliten a tal efecto, o en los clubes de cannabicultores? ¿Cómo se controlará que en un domicilio particular se cumpla con el requerimiento de sólo seis plantas de cannabis, y que la plantación no supere los 480 gramos anuales, sin corromper el ámbito privado del ciudadano? ¿De qué manera el sistema de trazabilidad podrá detectar desvíos y adulteraciones en los casos de pequeñas cantidades, sabiendo que la tenencia de marihuana para consumo no está penalizada en Uruguay y que cualquiera puede portar libremente esta droga? ¿Por qué un usuario de cannabis, acostumbrado a consumir aquellas especies cuya concentración de tetrahidrocannabinol (THC) sea superior al 15% establecido por ley, abandonaría esa práctica? ¿A quién recurrirá si agota rápidamente los 40 gr mensuales al aumentar la dosis para lograr el mismo efecto? ¿Desde qué fundamento científico se espera que un adicto a la pasta base o la cocaína opte por consumir marihuana, sabiendo empíricamente que el camino hacia una adicción se traduce en forma inversa? ¿Qué sucederá con los menores de 18 años, que seguirán recurriendo a la clandestinidad para acceder a la sustancia, con el agravante de una mayor circulación de la misma debido al nuevo estatus legal? ¿Qué exigencias de seguridad se impondrán a las farmacias y locales habilitados para el expendio de cannabis, para evitar que la sustancia sea robada de los depósitos? ¿La prohibición de reventa de la marihuana legal será tan categórica como lo que sucede con la reventa de entradas de futbol o con el expendio de alcohol a menores, o sólo será el camino para el desarrollo de una nueva actividad ilegal que simplemente cambiará de manos? ¿De qué forma se disuadirá el turismo cannábico, sabiendo que no bastará con restringir la venta de marihuana sólo a uruguayos para evitar que la droga se comparta en las calles como el mate? ¿Cómo se pretende financiar el IRCCA o aumentar el presupuesto para fortalecer los programas de prevención y rehabilitación de adicciones, si como punto de partida la marihuana legal ha sido beneficiada con un régimen tributario mínimo? ¿Existen previsiones para limitar las licencias a farmacias, o la radicación de los denominados “clubes de membresía”, en zonas aledañas a establecimientos educativos o similares? ¿Se endurecerán las penas por conducir bajo los efectos de la marihuana?

Laissez faire, laissez passer… Aún sabiendo que la ley es cuestionable desde la perspectiva liberal porque implica la intervención máxima del Estado en la vida privada de las personas, los albañiles de la retórica liberalizadora de las drogas están dispuestos a incorporar el concepto “regulación” a la terminología que utilizan para defender su posición abolicionista. Aseguran que a diferencia de la legalización, la acción de regular lleva implícita la intencionalidad de un Estado presente, activo, eficiente, dispuesto a controlar la dinámica de la oferta y la demanda del uso de drogas. Así lo cree también Mujica, que abrazado a las teorías de Milton Friedman insiste en tildar de dogmáticos y sectarios a los que “están en contra de la honradez de la palabra experimento”. Así pretenden también que lo crea la opinión pública mundial.

Atemoriza que en Argentina se sigan alzando voces a favor de este tipo de medidas, que perciben en el modelo uruguayo una salida facilista al problema del narcotráfico. Algunos sectores de opinión aún parecen no advertir la relación directamente proporcional que existe entre la legalidad (o la percepción de legalidad, que es aún más grave) de las sustancias y el consumo masivo. Muchos siguen pensando que el fuego se puede apagar con nafta.

Desde 1931(Ley Nº 8764) y hasta 1996 (Ley Nº 16753), Uruguay tuvo el monopolio de la droga alcohol con la destilación y fabricación de bebidas alcohólicas. Con este antecedente, la paulatina eliminación de las barreras legales vigentes generaría, como único resultado, una baja en el precio de la marihuana y un simple cambio en la rentabilidad del negocio. El control, antes en manos de los traficantes, luego bajo regulación estatal, pasaría finalmente a las empresas multinacionales que lo operarían bajo los criterios del esquema de libre mercado. De todas formas, a priori no será sencillo controlar un mercado de demanda constante, que a mayor disponibilidad de marihuana crecerá aún más, sin que en paralelo surjan articulaciones que sigan aprovechándose de los grises e inconsistencias de la regulación.

La legalización de la marihuana no puede ser presentada ante la opinión pública como una solución simplista ni efectiva para reducir los problemas judiciales, de seguridad o de violencia pública. Las organizaciones criminales cuentan con una alta capacidad para transformarse y ajustarse a las nuevas condiciones del negocio. Con el ánimo de conservar los niveles de rentabilidad, diversificarían el mercado, abriéndolo para quienes se sostenga la prohibición (los menores de edad, las personas no registradas o quienes busquen niveles más altos de THC), o bien creando uno paralelo, por contrabando, similar al que existe en el caso del tabaco.

Decir que la legalización de la marihuana desfinanciaría el 50 por ciento del negocio del narcotráfico es mentirle burdamente a la gente. Detrás del crimen organizado también están el tráfico de armas, la trata de personas, el terrorismo, el contrabando y el lavado de activos. ¿Deben legalizarse también?

Es indudable que estamos en presencia de un debate que como sociedad se debe dar, pero que no puede restringirse a un mero enfoque de supuestos ideológicos individualistas y egoístas, que limitan a un análisis económico lo que en esencia es un problema socio-sanitario. Las políticas públicas sobre drogas deben basarse en evidencias científicas y empíricas. Así lo afirma la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD – OEA).

Frente a la errónea categorización de la marihuana como droga blanda, cada vez más y más investigaciones científicas demuestran con datos duros los daños a la salud ocasionados por su consumo. Se trata de una sustancia con principios psicoactivas muy potentes, que impactan sobre el sistema nervioso central, el cerebro y el aparato cardiovascular. Se ha comprobado que produce cambios significativos en los procesos cerebrales responsables de las habilidades y comportamientos que implican el pensamiento abstracto, la toma de decisiones, la flexibilidad cognitiva y la corrección de errores. Cerebros jóvenes en pleno desarrollo, vulnerables a la experimentación con el tetrahidrocannabinol.

Un Estado debe velar por la realización efectiva de los derechos de las minorías. Pero bajo ningún aspecto puede legislar de espaldas al bien común y el bienestar de una manifiesta mayoría que desea vivir en una sociedad saludable. Bien dijo Julio María Sanguinetti, ex presidente de Uruguay: “Bajar los brazos de este modo, proclamar la incapacidad de la sociedad para evitar la difusión de drogas y darle a los jóvenes la señal de que es algo permitido no nos conducirá a buen puerto. La cuestión es demasiado seria y compleja para reducirla a mágicas medidas de ingeniería social.”

¿A qué costo se pretende entonces avanzar en el camino de la experimentación? Laissez faire, laissez passer…

Por una estrategia nacional contra la oferta y la demanda

En un escenario de creciente tensión social que nos remonta a los tiempos de Hammurabi, a la Ley del Talión, o a la escenificación literaria narrada en Fuenteovejuna, resulta nocivo detenerse en atizar un debate yermo sobre si el delito debe abordarse desde la represión o desde la inclusión. Al menos en lo que respecta al tema drogas, una estrategia nacional contra la narco-criminalidad no puede ignorar la necesidad de desactivar tanto la oferta de drogas como también la demanda de las mismas, desde un abordaje general que contemple ambas aristas.

Indudablemente, al igual que en la definición de políticas públicas sobre seguridad, la visión más difundida de la lucha contra el problema mundial de las drogas enfatiza su eje sobre lo restrictivo: el combate contra los cultivos, los laboratorios, la producción y la comercialización de drogas, el monitoreo de los denominados precursores químicos y el control del lavado de activos, entre otros. Este enfoque de reducción de la oferta tiene una importancia trascendental. Primero, porque en la medida de que existan incentivos materiales y posibilidades operativas, sumadas al inagotable poder de corrupción del crimen organizado, las complicidades y connivencias, la oferta de estupefacientes seguirá siempre activa. En segundo lugar, porque el narcotráfico tiene la astucia de diversificar permanentemente su logística, sus redes, sus nichos de comercialización, y de reinvertir las utilidades ilícitas en actividades lícitas como forma de blanqueo. Tercero, y no menor, porque la oferta construye y moldea permanentemente su propia demanda, su mercado esclavo.

Pero en paralelo, y en igualdad de jerarquía, los niveles de consumo de drogas, la baja percepción del riesgo, la baja en las edades de inicio y la creciente tolerancia social al uso de ciertas sustancias han contribuido a instalar un imaginario de permisividad que deben ser incorporados al debate. La sociedad ha comenzado a acostumbrarse a ciertos hábitos que no debería tolerar ni aceptar, porque condicionan su futuro y conducen a su autodestrucción. Conductas socialmente disvaliosas que ya no son objeto de reproche, ni censuras, ni cuestionamientos.

Así, el imaginario social de la banalización se refleja en la evidencia empírica de las estadísticas. En el año 2001, la prevalencia de año en el consumo de alcohol entre los estudiantes de nivel medio rondaba el 61,4%. La última medición del 2011 osciló en el orden del 63,3%. La tasa es alta, pero el consumo se mantiene estable. Lo peligroso es que sí se ha modificado la forma de beber: casi dos tercios de esos jóvenes que consumen alcohol reconoce haber ingerido cinco tragos o más en una misma ocasión. Peligrosos excesos para cerebros en plena formación.

Con respecto a la marihuana, del 3,5% de quienes afirmaban haber consumido alguna vez durante el último año (2001) pasamos a una tendencia en constante alza hasta llegar, diez años después, a que uno de cada diez adolescentes haya probado esta sustancia psicoactiva.  Transitivamente, el imaginario social de la banalización también impacta en potenciales futuras dependencias. Según el último relevamiento de historias clínicas de los pacientes atendidos en la Red de Servicios Públicos de la Subsecretaría de Atención a las Adicciones bonaerense, la marihuana y el alcohol, sumados, constituyen la sustancia de inicio del consumo de drogas en el 73% de los casos. La marihuana es motivo de tratamiento en uno de cada cuatro pacientes. Con el alcohol se da la misma relación.

Sin pretender establecer un nexo directo entre sustancias psicoactivas y delito, cuando la droga actúa como un catalizador para la actividad ilícita es el mismo imaginario social que banaliza el consumo de sustancias el que termina sustentando la inseguridad. De acuerdo con el “Estudio nacional sobre consumo de sustancias psicoactivas y su relación con la comisión de delitos en población privada de libertad” (Observatorio Argentino de Drogas – 2009), uno de cada tres delitos guarda vinculación con las drogas, ya sea por el estado psicofarmacológico del victimario o bien con los causales para delinquir. Este estudio oficial, el primero y único desarrollado hasta el momento en nuestro país, también expresa la posibilidad de reducir significativamente los índices delictivos si se trabaja fuertemente sobre tres ejes prioritarios: la prevención del consumo de sustancias, la educación, y la generación de oportunidades laborales.

Sepan los impulsores de la mano dura que ningún pibe nace chorro, narco o drogadicto. Sepan los abolicionistas que cada individuo es libre para elegir el camino de los valores o el atajo del delito. También se equivoca quien cree encontrar en la pobreza o en el uso de estupefacientes un sinónimo de delincuencia, como tampoco es patrimonio exclusivo de una clase social en particular. Pero la exclusión, la vulnerabilidad y la problemática de las drogas (como oferta y como demanda) conforman una sumatoria de factores que requieren acciones coordinadas, lejos de cualquier mirada ideológicamente sesgada.

Múltiples aristas, denominadores comunes y un abordaje integral. Acción, represión, endurecimiento de penas para los delitos de tráfico de estupefacientes, y un sistema judicial más dinámico y proactivo. Salud para quienes atraviesan un problema de adicción o dependencia. Educación para construir una cultura preventiva como factor de protección y resiliencia. Inclusión, participación, responsabilidad social y plena ciudadanía como fin último, como horizonte posible.

Obama y la marihuana

Puede discutirse si su posición resultó un tanto ambigua para quienes propician una flexibilización en la estrategia mundial contra las drogas, o demasiado laxa para quienes defienden el actual modelo restrictivo. Pero lo cierto es que nadie debería escandalizarse por lo que dijo Barack Obama acerca de la marihuana en el marco de un extenso reportaje que le realizó recientemente la revista The New Yorker. Al margen de ciertos reduccionismo en los cuales incurrió la prensa escrita local en sus titulares, los conceptos del presidente de los Estados Unidos de Norteamérica aportan una mirada interesante sobre el actual debate público en torno a la problemática, que van más allá del dilema prohibicionista/abolicionista.

Dijo Obama: “Como bien ha sido documentado, de joven fumé marihuana y lo veo como un mal hábito y un vicio no tan diferente a los cigarrillos que fumé durante gran parte de mi vida. Su uso no es algo que aliente. Dije a mis hijas que consumir marihuana es una mala idea, es perder el tiempo, no es saludable”.

Desde un análisis discursivo, es posible interpretar que al mencionar el consejo para sus hijas, Obama elige amplificar un mensaje preventivo “paternalista” hacia una franja etaria que hoy está en el centro de preocupación. El National Institute on Drug Abuse (NIDA) dio a conocer los resultados del estudio “Monitoreando el futuro 2013” entre adolescentes de Estados Unidos. Los indicadores muestran una disminución alentadora en el consumo de drogas legales como el tabaco y el alcohol, pero a la vez reflejan la baja percepción de riesgo con respecto al uso de cannabis y otras drogas de prescripción médica, que se traduce en el aumento en su consumo. Y para quienes argumentan que la cultura de los sesentas y setentas tenía mucho de cool y libertaria, la ciencia (no la ideología) ha comprobado que la marihuana es ahora mucho más perjudicial que hace 30 años en tanto se ha reducido la proporción de cannabidiol (efecto protector) y aumentado la del tetrahidrocannabinol (principio psicoactivo).

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