Ningún discurso solucionará la inseguridad mágicamente, mucho menos aquellos que fomentan la xenofobia y refuerzan los peores prejuicios sociales y de las fuerzas de seguridad. El grito obsoleto de Berni no apunta a mejorar la situación sino que destruye una posible respuesta institucional, dinamita el reconocimiento de derechos y la igualdad de los extranjeros que distingue positivamente a la Argentina, fomenta irresponsablemente lemas del pasado y hunde a la función pública -y a la comunidad de argentinos- en la ignorancia y violencia.

Como si fuera poco, el discurso tiene un correlato más violento en las acciones de la Gendarmería reflejadas por las imágenes de la casi cotidiana represión de la protesta social: cuerpos sangrando, oficiales deteniendo militantes, trabajadores y hasta diputados –el caso de Nicolás del Caño-  recibiendo balas de gomas; las fuerzas de seguridad criminalizando la manifestación política y negando el derecho a la protesta. Berni da discursos violentos y los acompaña con represión institucional.

Los prejuicios que dispara Berni son refutados por los datos estadísticos cotejados por el propio Estado, tanto a nivel del Servicio Penitenciario como de la Corte Suprema, y así contradicen abiertamente al funcionario. Según los datos del Servicio Penitenciario Nacional, cada 100 personas en prisiones federales, solamente 19 son extranjeras. Y el número se reduce entre 5 a 10 cuando sumamos a todas las cárceles provinciales, de acuerdo a cifras de la Procuración Penitenciaria Nacional.

Todo indica que Berni parece estar “infectado” (sic) de prejuicios y violencia. La vacuna de la xenofobia y el instinto represivo, sin embargo, la conocemos bien: respetar los derechos, la Constitución, la libertad de expresión y el derecho a la protesta, los derechos de los extranjeros y  evitar los discursos del rancio oportunismo que nunca solucionó nada para darle cordura a las respuestas oficiales.

El Gobierno, de esta forma, impulsa la reforma y sanción de cuatro Códigos centrales para el ejercicio de los derechos de los argentinos. La actualización normativa y la incorporación de principios constitucionales y de derechos humanos resultan en sí mismo una buena noticia, más allá de las discusiones sobre las formas, los debates sociales necesarios y los desacuerdos políticos y jurídicos inevitables.

Por un lado, en enero de 2016 comenzará a regir el nuevo Código Civil y Comercial unificado que derogará los dos viejos Códigos, el Código Civil y el Código Comercial, hoy vigentes a través de dos cuerpos legales separados. Por otro lado, hay un buen proyecto de Código Penal -incluso con algunos puntos perfectibles y aristas complejas- que también deberá ser discutido razonable y profundamente en el Poder Legislativo. Sería prudente reducir el populismo penal y el oportunismo electoral a su expresión menos perjudicial. Junto al Código Procesal Penal de la Nación, serán cuatro Códigos los que se proyectan reformar integralmente.

Las reformas de los Códigos ofrecen razones para ser optimistas. Sin duda, la mayoría de los Códigos deben reformarse y los cambios se justifican constitucional y políticamente. El optimismo debe ser moderado, sin embargo. Muchas textos legales cambian pero pocos de esos cambios se traducen en cambios prácticos, reales, operativos, palpables. La ley es texto y práctica, es lo formal y lo real. A veces la práctica judicial del derecho se olvida, se desconecta, del texto.

Recurrentemente se cae en un fetiche de las reformas legales y/o penales, pensando que cambiar la letra de la ley genera un transformación real, fuera de lo formal. Ese fetichismo legal es típico en materia penal: aumentar penas “mágicamente” genera más seguridad. Lamentablemente, la realidad lo desmiente una y otra vez.

Así, la reforma constitucional de 1994 fracasó en casi todos sus objetivos explícitos. El presidencialismo no se atenuó y muchas de las instituciones incorporadas en 1994 tienen una debilidad estructural palmaria. Claramente, esa es la situación de la Defensoría del Pueblo, vacante hace años, y del siempre criticado Consejo de la Magistratura, el órgano de gobierno del Poder Judicial. Lo mismo puede pasar con las más hermosas leyes: pasan a ser poesía legal –en la gran mayoría de los casos, muy mala poesía legal- retórica del discurso del derecho, ausente en la práctica.

Pensar en las prácticas judiciales inquisitivas, obsoletas, formalistas, oscurantistas, dogmáticas, poco abiertas a la participación social, etc. del proceso penal es justamente encontrar las razones para impulsar la reforma. Pero también es encontrar las razones para entender que –sobre todo cómo y porqué- las reformas pasadas fueron parcial y/o totalmente neutralizadas por los actores que pretendían regular.

Reformar el juego sin reformar a los jugadores es frustrante. Tarde o temprano se deberá encarar nuevamente la discusión sobre cómo mejorar la calidad y eficiencia de los procesos de selección de Jueces, Defensores y Fiscales. Además, cabe agregar, una reforma en la esfera penal queda incompleta si no se proyecta políticas para el control democrático de la Policía y de un atroz Servicio Penitenciario. Si se quiere hacer algo por las injusticias en el sistema judicial, la inseguridad y la verdadera Justicia, más temprano que tarde se deberá encarar la reforma de las fuerzas de seguridad y la necesidad del control democrático de dichas fuerzas.

Cambiar las reglas de juego a veces no implica cambiar el juego. Los jugadores pueden acomodar sus viejas prácticas a nuevas reglas. Esto puede aplicarse a los procesos de adecuación de ciertos grupos económicos o a las reformas en el ámbito del proceso penal. Quizás lo más difícil es reformar las viejas y clásicas prácticas institucionales. Las viejas instituciones viven en las nuevas, los viejos actores condicionan a los nuevos.

Las reformas legislativas son necesarias y además jurídicamente pueden ser muy sólidas. Ahora, las transformaciones políticas y prácticas necesarias en los operadores de los sistemas judiciales requieren de un compromiso político, de recursos económicos y humanos más allá de las retóricas de la letra de la ley. Hechos, prácticas y recursos, no sólo palabras.

La relación entre Constitución, Democracia y Códigos siempre fue difícil. Los Códigos y sus reformas históricamente fueron sancionadas en contextos no democráticos o de dictaduras, sin política democrática ni contrapuntos posibles, sin debate ni legitimidad social.

2. Contextos políticos y codificación. No es secreto que estamos ante un Código mediado por las tensiones entre el Gobierno y los autores del anteproyecto. Sin ese contexto, no podemos entender cabalmente el nuevo Código y sus tormentas políticas. En ningún momento se tomó seriamente la discusión de fondo sobre el articulado, nunca se analizó apropiadamente el contenido del Código, sus bases ideológicas y teóricas -eso se delegó en los “técnicos” y “juristas”- sino que se evaluó la relación, a veces cercana y a veces difícil, entre el Gobierno y la Corte Suprema.

Algunas decisiones de la Corte y una mejoría en sus relaciones institucionales pueden haber auspiciado su impulso y final sanción. Recordemos que el Anteproyecto de Código se presentó a comienzos del 2012, llegó al Congreso en agosto del mismo año después de la reforma en el Poder Ejecutivo y se comenzó a tratar legislativamente en Noviembre del 2013 luego -para poner un hito azaroso del año pasado- del fallo, de lo que se conoce como, “Ley de Medios” contra Clarín.

3. Forma y fondo en el Código Civil. El Código tiene aspectos positivos que son parte de su proceso de actualización. No son producto de un cambio jurídico revolucionario sino de una evolución gradual y en el tiempo, de la política y del pensamiento social sobre el derecho civil y comercial, en todos sus espacios y operadores, jueces, abogados, políticos, académicos, etc. La actualización es una buena razón para ser optimista por la reforma y apoyarla pero también es una razón modesta, moderada por sus problemas políticos y los debates abiertos.

Por un lado, esos aspectos positivos, se deben menos a talentos legislativos y/o técnicos que a la decisión política de actualizar un texto legal clásico pero obsoleto, repleto de visiones anacrónicas, contradicciones manifiestas, lagunas injustificables y mutilado por reformas parciales. Por el otro lado, los aspectos problemáticos del nuevo Código son mucho más difícil de justificar y defender tanto en términos técnicos como políticos, especialmente en los tiempos que corren, tiempos de democracia y derechos humanos. La debilidad en la protección del consumidor, una selectividad protección y regulación sobre las propiedades de las clases más altas, la posibilidad de precarización laboral bajo ciertas formas contractuales, la negativa a proteger el derecho al agua y ciertas omisiones vinculadas a la regulación de los servicios públicos, la compatibilización de las políticas de derechos humanos y la definitiva constitucionalización del derecho privado son sólo algunas conflictivas aristas; además de los ya clásicos problemas señalados: la personería jurídica de la Iglesia Católica y el origen de la vida (Artículo 19).

Este nuevo Código reproduce problemas de legitimidad y deliberación democrática que eran propios de los viejos Códigos del Siglo XIX.

Una sociedad compleja merece una debate democrático para limar sus diferencias, para acercar posiciones, para crecer colectivamente en el diálogo. Si bien ningún Código, una norma ya muy compleja, puede pretender unanimidad, el debate político abierto e inclusivo -como el que tuvimos con el matrimonio igualitario y tantos otros- nos hace avanzar colectivamente en el desacuerdo.

Se perdió una gran oportunidad –el tiempo y las decisiones políticas dirán si se subsana- donde oficialismo y oposición tienen ambos diferentes grados de responsabilidad, para dar al nuevo Código un debate profundo y democrático sobre el modelo de país que, sin duda, el Código reflejará.

En nuestro país, especialmente en los grandes centros urbanos se desconocen los beneficios sociales cotidianos del federalismo como forma de vida. En contraste, las prácticas centralistas, unitarias, que tienen su correlato con nuestra historia de dictaduras, cultura autoritaria y falta de política democrática, son las responsables de varios de los descalabros que hacen inviable nuestra distribución poblacional y que así hacen imposible atemperar y controlar, encauzar y reducir el conflicto social en las grandes ciudades.

En nuestro contexto y en condiciones de crecimiento demográfico y económico moderado pero sostenido la ecuación podría ser simple: a más federalismo, menos inseguridad.

Si pensamos el federalismo como una práctica política y legal, como una práctica cotidiana, el federalismo viene a descentralizar todo tipo de poder: institucional, social, político, fáctico, económico, etc. Así, la existencia de asimetrías demográficas, esto es, de ciudades sobredesarrolladas con cordones de pobreza extrema, desigualdad explosiva y violencia institucional son producto de una realidad unitaria bajo una constitución formalmente federal.

El federalismo es un relato retórico más que una práctica institucional, un proyecto inconcluso más que una base institucional de una democracia territorial.

Muchos siguen enceguecidos por la inercia de prácticas centralistas que nos mantienen, como sociedad demográficamente organizada, en el siglo XIX. Por un lado, eso produce provincias débiles con poca población más allá de las capitales, predominio del empleo estatal y  desiertos llenos de potencialidad, zig zags entre vacíos de inversión económica  y la explotación indiscriminada -que encubren saqueo de recursos- en condiciones privilegiadas, junto a una ausencia de masa poblacional. Por otro lado, tenemos centros urbanos con problemas en las políticas públicas fundamentales, urbanizaciones precarias, ghettos sociales, exclusiones manifiestas, segregación educativa o de clase, contaminación ambiental –típicamente en la cuenca del Riachuelo-, pobreza estructural en contextos de inflación amenazante y una demanda constante por más y mejores políticas de seguridad.

Sin duda, en el marco de políticas de diseño federal esta tendencia en lugar de aumentar, se debería morigerar gradualmente gracias a políticas de descentralización poblacional e incentivos hacia la descentralización administrativa, social y otras políticas complementarias como la migración interna, incluso dentro de las provincias hacia centros urbanos alternativos. Incentivos que debería acompañar una aumento de la conciencia social y cultural de lo diverso y extenso de nuestro país, de sus atractiva amplitud territorial y de la calidad de vida usualmente desconocida en las “grandes ciudades”.

Inseguridad, federalismo y largo plazo: una política cultural e institucional puede reconducir esos procesos con más razonabilidad que la improvisación y el cortoplacismo miope.

Después de 161 años de Constitución nacional el desafío sigue siendo cumplir su programa, “implementar su carta de navegación”, construir el federalismo, poblar nuestro territorio de una forma más equilibrada y armónica, menos disfuncional y más balanceada. La desconcentración demográfica, podría hacer posible en el mediano y largo plazo, mejores condiciones de vida que reducen la conflictividad y la inseguridad. Hasta podría generar la modificación de ciertas distorsiones en la representación política en el Poder Legislativo.

Economía, cultura de la responsabilidad, educación ciudadana, políticas públicas basada en derechos fundamentales y un control democrático de las fuerzas de seguridad seguramente son algunos tópicos de un temario a expandir. Claro que, por sí mismo, las políticas de descentralización institucional y demográfica resultan innovadoras e importantes pero sin políticas complementarias quedará en un buen comienzo. Rara vez, la atrofia unitaria y asimetrías poblacionales de nuestro federalismo se identifican como parte de las facetas claves de la inseguridad. 

Nuevamente, la Constitución -al menos en este aspecto-, no dificulta sino ayuda con una política pública en un doble nivel constitucional: 1. Reducir la inseguridad, asegurando mayor bienestar social, sin respuestas violentas ni inconstitucionales, acordes a las mejores políticas de derechos humanos y 2. Cumplir una de las deudas con la Constitución: descentralizar el poder, consolidar el federalismo como forma de vida para beneficio de todos.

Las respuestas, como siempre, superan la simple enunciación de las normas correspondientes y se deben aplicar en contextos políticos adversos. Van más allá de los mandatos constitucionales interactuando en situación de conflictos políticos de alta complejidad con instituciones y prácticas arraigadas por varias décadas.

Hasta el año 1994 la Constitución Nacional confería al Presidente de la Nación la atribución de elegir discrecionalmente al “Intendente” de la Capital Federal. Este dato no debería dejar de sorprendernos. Los ciudadanos de la Capital Federal no tenían real democracia, ni sistema republicano en el Ejecutivo de la Ciudad. Sus derechos políticos eran negados salvo en el imperfecto Concejo Deliberante, institución históricamente identificada con la corrupción y la ineficiencia política y/o legislativa.

La Capital Federal, bajo el control del Gobierno Nacional, a lo largo del tiempo formó su propio Poder Judicial Nacional -aunque no era en sentido estricto “nacional” sino sólo de la Capital Federal- con su Policía Federal. Todo ello es una anomalía en nuestro sistema federal por una simple razón: deberían existir únicamente los Jueces Federales y los Provinciales. La categoría de Jueces Nacionales, en el mejor de los casos, debería haberse abandonado cuando se extinguieron los territorios nacionales, como por ejemplo, Tierra del Fuego al dictar su Constitución Provincial en 1991.

A partir de 1996 con la sanción de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y con la elección directa del Jefe de Gobierno, los habitantes de la ciudad de Buenos Aires pudieron ejercer sus derechos políticos en el marco de su autonomía estadual. Actualmente, el Estado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires está equiparado por la Constitución Nacional -en el Senado y en el régimen tributario nacional, entre otros ámbitos- a un Estado Provincial, conservando sus características especiales, su condición sui géneris.

El Art. 129 de la Constitución Nacional es claro al establecer la facultad de tener una estructura tripartita de poderes (Poder Judicial, Legislativo y Ejecutivo). La Constitución de la Ciudad Autónoma establece, en sus artículos 34 y 35, los lineamientos de las fuerzas de seguridad. Por un lado, ideal y oportunamente ambas normas sugieren que la transferencia de las fuerzas policiales debía ser negociada por las partes. Por otro lado, los juegos de bloqueos y de suma cero, tan habituales en nuestra política cotidiana y tan incentivados por el propio esquema presidencialista, hicieron que se concretara el peor escenario: Nación y Ciudad nunca llegaron a un acuerdo razonable en cómo implementar el traspaso de las fuerzas de seguridad en el territorio de la Ciudad.

Lamentablemente, cabe recordar al menos dos contextos favorables que aparecen como oportunidades perdidas. Durante la presidencia de Fernando De la Rúa se podría haber realizado el traspaso policial con un Jefe de Gobierno -Enrique Olivera- afín al oficialismo nacional. Lo mismo en el contexto de la Presidencia de Néstor Kirchner y el por ese entonces Jefe de Gobierno electo Aníbal Ibarra -antes de su juicio político-, o incluso en la Jefatura de Jorge Telerman que concluyó su mandato. Estas oportunidades perdidas evidencian, en el tiempo, sus altísimos costos.

Hay razones para interpretar que la reacción mediática del Secretario de Seguridad sugiriendo “retirar la Policía Federal” tuvo como objetivo principal descomprimir su delicada situación ante las serias denuncias en torno al “Gendarme Carancho” y la actividad de inteligencia interna (infiltrados) en la protesta social.  Sin embargo, la mención hace resurgir conjeturas y temores en torno a la pugna latente y permanente producto de la superposición de policías en la Ciudad de Buenos Aires y la velocidad con la que se hará el traspaso (ya en curso).

Por todo ello, cabe destacar los dos desafíos que deberán enfrentar, inteligente o improductivamente, los futuros gobiernos nacionales y jefaturas de la Ciudad: el primero es el traspaso completo de las competencias por parte de la Policía Federal a la Metropolitana, además de su convivencia pacífica y colaboración posterior, y el segundo será avanzar en la paulatina transferencia de las competencias de los Tribunales Nacionales al espacio del Poder Judicial de la Ciudad.

Con esos mandatos constitucionales en el horizonte, cabe propiciar mayor responsabilidad institucional de los actores involucrados, reducción del bloqueo autodestructivo y dar impulso a más acuerdos democráticos transversales en tan delicadas áreas. Están en juego nada menos que  nuestros derechos y nuestra seguridad.

El pasado viernes 29 de agosto, muchos celebraron el día del Abogado. En dicha fecha se conmemora el nacimiento de Juan Bautista Alberdi (San Miguel de Tucumán 1810 – París, Francia 1884) gran publicista, político y uno de los autores intelectuales de la Constitución Nacional de 1853. En coincidencia, la semana pasada también se cumplieron veinte años del primer intento de reforma del legado alberdiano: la reforma constitucional de 1994.

La impronta de Alberdi está marcada a fuego en el sistema constitucional y en nuestra cultura hasta hoy. Él fue quién diseñó el presidencialismo autóctono. Las clases políticas posteriores lo consolidaron y la cultura autoritaria del Siglo XX lo distorsionó hacia su forma más nociva: el hiper-presidencialismo (comentamos esa evolución 
acá). Alberdi pensaba que la Argentina del Siglo XIX necesitaba un poder concentrado equivalente al de un dictador -sus palabras textuales- pero con ciertos límites constitucionales. La república posible, para Alberdi y sus contemporáneos, era la de un “Rey sin corona”, un “monarca electo”, pero electo por sus pares, por la elite de la república aristocrática establecida por esa Constitución.

Paradójicamente, la reforma constitucional de 1994 estableció como objetivo central, Pacto de Olivos mediante, “atenuar al presidencialismo” para así “evitar los quiebres institucionales”, teniendo en consideración los seis golpes de Estado del Siglo XX en Argentina. En síntesis: su objetivo era reformar ese esquema alberdiano, hacer al sistema más republicano y democrático, menos autoritario y aristocrático.

El proceso de reforma de 1994 se justificó, una y otra vez, bajo la retórica de “descentralizar el poder” y transformar el sistema político, hacerlo más estable y moderno. Sin embargo, el texto constitucional resultante de la convención constituyente de 1994 expandió los poderes del presidencialismo otorgando legalidad a los decretos de necesidad y urgencia (DNU) o a la delegación legislativa que suele alimentar emergencias económicas y que convierte en “regla” los Estados de excepción por tiempo indeterminado.

Tres tristes tópicos resultan notables a veinte años de la reforma constitucional de 1994:

1. El carácter oscuro y hermético, abiertamente antidemocrático, del Pacto de Olivos y de la condicionada reforma constitucional no podía traer una mejor democracia. Siempre los medios condicionan los fines. Un pacto secreto y a espaldas del pueblo no podía producir más democracias ni mejores derechos. Un pacto de elite entre dos presidentes no podía limitar al presidencialismo y expandir la democracia.

2. La reforma de 1994 legalizó las facultades legislativas del Ejecutivo. Al aceptar la legalidad de los decretos de necesidad y urgencia y la delegación legislativa, se consolidó constitucionalmente el hiper-presidencialismo. En nuestros días, la Constitución permite algo que su texto anterior prohibía: declarar la emergencia económica y delegar poderes legislativos en el Ejecutivo.

3. La reforma constitucional no produjo como resultado una Constitución para una democracia deliberativa, fuerte, inclusiva, dinámica, horizontal y un más razonable sistema de frenos y contrapesos. Todo lo contrario: la Constitución actual consolida legalmente una democracia delegativa con sus ciclos de concentración de poder y crisis recurrentes. En lugar de contrarrestar una práctica política negativa, la Constitución termina estableciendo los incentivos políticos de la concentración del poder y de la delegación en los ejecutivos que alimentan las crisis en loop.

Lo que antes era un resultado de la práctica política contraria a la Constitución, actualmente se encuentra expresamente permitido en el texto constitucional.

Veinte años más tarde sigue pendiente proyectar una reforma democrática del legado alberdiano que transforme cualitativamente tanto el texto constitucional como nuestra cultura política presidencialista.

Los tribunales, bajo la montaña de expedientes, sus formas judiciales y solemnidades legales, son parte importantísima de ese cambiante escenario político y actúan estratégicamente para aprender a actuar ante tableros de alta complejidad y juegos que mutan.

Es por eso que dos espacios relevantes, los abogados y los jueces, están en plena campaña electoral para elegir sus representantes del siempre débil pero relevante Consejo de la Magistratura Nacional. La primera elección luego de los intentos de reforma del poder judicial impuestos en el marco de la mal llamada “democratización de la justicia” (que criticamos
 acá y
acá). Es innegable que la actividad política, a veces más corporativa que partidaria, a veces más partidaria que profesional, es parte de la Asociación de Magistrados y de los Colegios de Abogados y que esas elecciones tendrán efectos políticos en sus respectivas esferas.

Sin embargo, votar y elegir representes no agota la política democrática y esto no es excepción en los ámbitos propios de juezas/jueces y abogadas/os. Así como la elección de los representantes no agota nuestras acciones en democracia, los jueces necesitan evaluar estrategias al momento de tomar sus decisiones en contextos de cambios de gobierno local (CABA), provincial o nacional. Todos los poderes judiciales están sujetos a interacciones de autoridades cambiantes y transiciones de gobiernos de sus respetivos ámbitos, por ende, necesitan negociar presupuestos, políticas institucionales y lidiar con decisiones conflictivas.

Históricamente, se ha estudiado la tendencia de los actores judiciales de cambiar su relación con el poder político, en especial, en la recta final de los gobiernos o en escenarios de cambios, desde el ámbito de las ciencias sociales y la política comparada. Bajo este paradigma, todos los jueces, desde la Corte Suprema hasta sus tribunales inferiores, los jueces en general, tienden a actuar de forma más “independiente” en la etapa final de los mandatos presidenciales o gubernamentales con el objetivo de distanciarse del gobierno que los nombró, permitió consolidar sus mayorías estables o del que fueron su principal aliado para la concreción de políticas de Estado del gobierno nacional o en el círculo del propio poder judicial.

En nuestra historia política reciente fallos de la Corte Suprema como “Verrocchi” (de Agosto de 1999) que pretendió limitar retóricamente los decretos de necesidad y urgencia, “Smith” (de Febrero del 2002) que declaró inconstitucional el corralito o “San Luis” (de Marzo del 2003) que hizo lo propio con la pesificación, fueron algunas decisiones judiciales estratégicas de alto impacto institucional, aunque de baja credibilidad para una opinión pública muy escéptica de la labor de los jueces, dirigidas a dar señales de distancia y desapego, de simulada independencia judicial y sintonía política en tiempos de cambio de gobierno.

En esa línea, cabe recordar, el “show de los procesamientos” en el fin de la década de los noventas, teniendo a María Julia Alsogaray y Víctor Alderete como estrellas recurrentes de un sinnúmero de expedientes de corrupción, o en los coletazos de los gobiernos de De la Rúa y el propio gobierno provisional de Duhalde fueron parte de la mismas resonantes acciones con alta impacto mediático.

Los jueces, sin duda, no toman todas sus decisiones únicamente en términos estratégicos. El derecho, la coyuntura, sus propias carreras judiciales y/o políticas, el impacto institucional y/o mediático, el temor prudencial a las amenazas de juicio político, en un muy extenso y complejo etcétera, son algunos de los factores que entran en consideración a la hora de decidir. A pesar de ello, en tiempos en los que la arena política está en transformación, los jueces no son ajenos al cálculo político y la estrategia electoral a la hora de tomar sus decisiones.

Es por ello que solemos repetir que la Justicia es un ideal exigente, un horizonte crítico y aspiracional; mientras que el Poder Judicial es una institución política que no puede escapar al cálculo estratégico y la estrategia electoral.

Los jueces son elegidos por el sistema político. No son extraños al sistema político sino producto de la política y de los consensos políticos multipartidarios. Es más, muchos jueces tienen una larga trayectoria política, de militancia en las sombras, en los márgenes, y siempre fueron políticos de una forma solapada, con un bajo perfil de operador judicial, asesor político, abogado exitoso y/o profesor universitario. El hecho institucional que lleva a los jueces a ser cada vez más políticos, dentro o fuera de la magistratura, con acciones públicas o privadas, acarrea una característica propia de la arena política hacia el territorio propio de los expedientes judiciales: los jueces pueden ejercer formas de demagogia y populismo judicial.

Hay una variedad de formas en las que los jueces pueden volverse demagogos e incurrir en el populismo judicial. Pensemos algunos ejemplos de esos escenarios y situaciones posibles. Por un lado, los jueces pueden ser demagógicos cuando toman decisiones que se presumen con efectos mediáticos pero en el mediano/largo plazo terminan en nulidades, absoluciones y prescripciones. Típicamente, se puede observar con los procesamientos históricos en resonantes casos de corrupción hoy sepultados en los pasillos del olvido de los archivos de tribunales.

Si vemos toda la trayectoria, en estos casos, se puede identificar un procesamiento mediático con una posterior absolución-nulidad, prescripción o equivalente legal- en una sentencia que sale a la luz en la última semana de diciembre entre las fiestas navideñas, la indiferencia colectiva y el clima de amnesia propio del fin de año. Claro ejemplo de esta situación fue la sentencia del largo proceso contra el ex Presidente De la Rúa por el caso de las millonarias “coimas del Senado” en la reforma laboral.

Estadísticamente, ha quedado demostrado, en muchos de estos casos con alto impacto público, que se han procesado a políticos famosos con mucha pompa coyuntural y con los años, cuando ya nadie reconoce a esa figura pública ni habrá preocupantes repercusiones, se absuelven a los antes mediáticamente procesados. Alto costo político en el corto plazo -y honorarios de abogados influyentes- pero baja producción de efectos judiciales en el largo plazo.

Por otro lado, un caso todavía más preocupante es el caso de muchas hermosas y muy poéticas sentencias cuya implementación se frustran o abandonan. Retórica judicial sin implementación concreta. Discursos versus políticas públicas. Las sentencias como discursos electorales, los efectos de las sentencias como políticas públicas. Se han dictado muchas sentencias con altos efectos mediáticos y simbólicos pero magros o nulos efectos concretos en las políticas públicas.

A veces esta situación es responsabilidad de los políticos que las incumplen, a veces de los jueces que saben que son de imposible cumplimiento y a veces es responsabilidad de ambos sectores. Los propios tribunales, una vez pasado los efectos mediáticos de las sentencias abandonan, de formas sutiles y bajo excusas formales, dejan de “implementar” la sentencia. Los efectos mediáticos se vuelven más importantes que los efectos concretos, su implementación. Nunca transforman la realidad. Sigue todo como está. Las sentencias de la Corte en los casos sobre hacinamiento carcelario de la Provincia de Buenos Aires (2005), Matanza-Riachuelo (2006) o Procurador Sosa (en varias ocasiones entre el 2001 y el 2008) parecen encuadrar en esta acción retórica de alto impacto mediático, con magros o nulos efectos y/o con abandono posterior (especialmente el primer caso y el tercero).

En este contexto cabe entender ciertas reacciones mediáticas de la Jueza Servini de Cubría, que no pudo capitalizar públicamente la gran la noticia de la semana pasada: la recuperación y el emotivo reencuentro del nieto de la presidenta de Abuelas de Plaza de Mayo, Estela de Carlotto. Sin embargo, cada vez más, con todo lo que ello implica, resulta manifiesto que el populismo judicial llegó para quedarse. Dependerá de nosotros saber exigir menos palabras y más acciones, menos discursos en forma de sentencia y más resultados en forma de derechos.

En especial, el conflicto de los despidos en LEAR -que incluyó despidos a delegados sindicales que el Poder Judicial ya ordenó restablecer a la Empresa y al SMATA- trajo a la luz algunas viejas/nuevas declaraciones del Secretario de Seguridad, Sergio Berni, sobre el ejercicio del derecho a la protesta. Sus dichos merecen análisis, especialmente, dado la respuesta represiva y la violencia institucional expresada por la Gendarmería la semana pasada.

El secretario de Seguridad suele repetir en sus discursos que el derecho a la protesta cortando una calle “es un delito federal”. Tales dichos ignoran la Constitución, la práctica social y las mismas instituciones de la democracia:

-El derecho a la protesta está protegido por la Constitución Nacional. Está vinculado especialmente, en los casos de conflicto obrero, al derecho a huelga (Art. 14 y 14 bis), pero en general se reconoce el derecho peticionar a las autoridades (Art. 14), a la libertad de expresión, al principio republicano de gobierno (Art. 1) y a la soberanía popular (Art. 32), o a formas especiales de protección del orden institucional (Art. 36) y a nuevas formas de participación política propias de la democracia. El derecho a la protesta es un derecho constitucional. Derechos laborales, igualdad de la mujer o tantos otros derechos que hoy consideramos básicos no existirían sin el derecho a la protesta.

-Toda sociedad acepta y ejerce el derecho a la protesta. Desde la Sociedad Rural hasta las clases medias urbanas, de la mano de partidos políticos opositores, ejercen el derecho a la protesta y cortan calles en sus actos políticos. La protesta es una práctica social que toda la sociedad ejerce, sin distinción de clase o color político. A pesar de eso, el secretario de Seguridad parece solamente estar concentrado en amenazar a los trabajadores, perseguir conflictos laborales y sectores de bajos recursos disidentes. Sus expresiones contra militantes, Diputados electos o movimientos sociales específicos son tan recurrentes como selectivas. Toda persecución selectiva de carácter político, partidaria y/o clasista es evidentemente inconstitucional e ilegal, y debe ser repudiada.

-La Secretaría de Seguridad carece de facultades judiciales. No puede determinar qué es una protesta ni quién puede protestar. Berni suele decir que hay una intencionalidad política o una “asociación ilícita” en el actuar de los manifestantes y que los que protestan son “delincuentes” y así “justifica” su accionar represivo. La legalidad de una protesta sólo puede ser determinada por el Poder Judicial con las garantías constitucionales y el derecho a la defensa que el mismo secretario parece olvidar recurrentemente. Ante la duda, la Constitución presume que la protesta es legal y legítima.

Por todo ello, los excesos discursivos de Berni parecen tener peligrosa correlación y coherencia con su decisión política de reprimir de forma violenta y criminalizar la protesta. Su retórica es nociva pero sus acciones se han vuelto ilegales dado que suele violar no sólo derechos constitucionales sino genera víctimas y violencia innecesaria, en lugar de mayor negociación político y diálogo entre las partes, y forja antecedentes explosivos en un escenario de mayor puja por empleos y salarios.

El discurso público de Berni es brutal en una democracia: vincula “militante social” con “terrorista”, llama a los que ejercen la protesta “activistas violentos” y al mismo tiempo ignora que hay un derecho a la libertad de expresión, al derecho de huelga y a peticionar ante las autoridades legítimas. Ese discurso criminaliza el ejercicio de los derechos políticos de una democracia, que incluye pero va mucho más allá del voto y de las elecciones.

Todo ilícito en cualquier protesta, de existir, debe ser investigado individualmente por el Poder Judicial y no descalifica el derecho a manifestarse. No se justifica que ningún funcionario político se vuelva un sheriff superior -más allá de tentativas buenas intenciones- por sobre las instituciones, el proceso judicial y sus garantías.

En este contexto es clave mantener tanto las estrategias legales que defienden los derechos constitucionales así como las acciones pacíficas de los actores sociales que alimentaron el músculo de la protesta social para expandir el derecho a expresarse cívicamente, ejerciendo su libertad de expresión y fortaleciendo una de las herramientas más importantes que tiene la democracia: el derecho a la protesta.

1. La ley y la deuda externa. La Constitución regula en su artículo 75 inciso 7 que será el  Congreso, no el Ejecutivo, el que negocie y arregle los pagos de la deuda externa. La sabiduría de esa cláusula constitucional, originaria de la primera Constitución de 1853, puede verse dialogando con ciertas traumáticas experiencias previas a su dictado, en especial, al empréstito de la Baring Brothers.

No obstante ello, todos los gobiernos tuvieron dificultades pragmáticas y operativas para cumplir ese claro mandato de la Constitución. El Poder Legislativo nunca participó del complejo arreglo de la deuda externa y ese pasaje quedó en mera retórica constitucional.

La primacía de los aspectos políticos frente a los aspectos constitucionales, o más precisamente aspectos políticos-económicos, sobre el cumplimiento de la Constitución no debe extrañarnos. Lamentablemente es una regla, no una excepción. Una regla no escrita, no jurídica pero vigente al fin. Por eso mismo, el segundo aspecto es político-legal.

2. Nuestro sistema político dificulta pensar en el largo plazo. Nuestras recurrentes crisis económicas son resultado de los procesos políticos de un sistema presidencial -entre otros factores estructurales- que proyecta decisiones a corto plazo. Si nuestra cultura política tiene defectos y vicios -producto de años de autoritarismo sin instituciones ni control, ausencia de derechos y política democrática- el sistema político los refuerza en lugar de reducirlos, aumenta la miopía política en lugar de disminuirla.

En la Constitución se establecen los derechos de los argentinos pensando en el largo plazo, pero la institución presidencial -diseñada por la misma Constitución en 1853 y ampliada en 1994 con poderes de excepción antes inexistentes- piensa estructuralmente de forma cortoplacista, utilizando sus fuerzas especialmente en la batalla electoral y en solucionar urgentes problemas del hoy creando, en ciertos casos, otros problemas para el mañana y para las futuras generaciones.

Eso se observa tanto en las políticas públicas claves (trabajo, educación, salud, transporte público, etc.) como en la economía de la deuda externa, su problemático origen y su cíclica  renegociación en estas tres décadas. El zig-zag institucional dificulta actuar coherente y responsablemente en temas vitales.

Estas características son, al mismo tiempo, políticos y constitucionales, de los jugadores y de las reglas de juego. El diseño institucional debería ayudarnos a frenar los peores defectos de nuestro juego democrático y pensar en el largo plazo. Por el contrario, nuestras instituciones potencian los defectos de nuestra cultura política y incentivan, más racional que razonablemente, a pensar en el corto plazo.

Lo simple es identificar que la deuda externa y la Constitución, cada una a su manera, operan como desafíos colectivos que merecen respuestas adecuadas para mejorar nuestros horizontes. Lo difícil es dilucidar cómo cambiar una cultura miope y un juego autodestructivo en el que ciertos actores políticos y económicos están acostumbrados a las grandes ganancias en el cortísimo plazo a costas de todos los argentinos.