Por: Ricardo Saenz
El cibercrimen crece de manera exponencial y esto ya no es una novedad. La división de Delitos Tecnológicos de la Policía Federal así lo demuestra con el aumento que registra año a año el número de requerimientos por parte de jueces y fiscales de todo el país. El anteproyecto del Código Penal que hoy se encuentra a estudio de la Presidenta incluye el tratamiento de los delitos informáticos a lo largo de varios artículos. No vamos a encontrar un título especial en ese proyecto que contemple a la delincuencia informática porque la reforma de la ley que los incorporó -en 2008- fue introduciendo cada nuevo delito entre los existentes, y así se ha trasladado a este nuevo proyecto, aunque de una manera más ordenada.
En materia de delitos informáticos, el proyecto en análisis tiene algunas particularidades destacables: conserva el delito de grooming pero bajando la edad de cobertura de los menores a los 13 años, cuestión que ya está generando críticas; en cuanto a la distribución de pornografía infantil en la red, se quita la figura de la tenencia de material pornográfico con fines de distribución o comercialización, una cuestión que a mi juicio requeriría un estudio más profundo en una modalidad de mucha gravedad que está creciendo exponencialmente en el mundo entero; se conservan los delitos relacionados con las comunicaciones electrónicas, los accesos ilegítimos, y el fraude en su modalidad informática. Se incorpora también el robo de identidad, que era uno de nuestros más fuertes reclamos, pero no así el ataque por denegación de servicio que también ha crecido mucho en los últimos tiempos.
Pero sin duda no puede dejarse de lado la necesidad de avanzar con la confección de un Código Procesal Penal para avanzar de manera adecuada en el procedimiento de la investigación de la cibercriminalidad y, sobre todo, para generar protocolos de tratamiento de la prueba digital.No hay que perder de vista que, así como Internet es un facilitador de la vida de la gente sin ninguna duda, también se convierte en un facilitador para los delincuentes. La técnica legislativa de haber incorporado los delitos informáticos al Código genera buenos resultados, pero es necesario que esto venga acompañado de técnicas procesales para la investigación de esos casos, muchas veces complejos. Con esta finalidad, además, habría que avanzar en la creación, a nivel nacional, de fiscalías especializadas en cibercrimen.
A nivel mundial se ha reconocido la necesidad de la especialización para combatir este tipo de delitos. Hoy un juez no puede conocer lo último en materia tecnológica y tampoco podemos en el otro extremo, a esta altura del avance digital, admitir que un juez no sepa lo que es una dirección IP. Tiene que haber un mínimo umbral de capacitación para ser juez penal en la actualidad, que no es el mismo que hace 50 años. La tendencia en otros países apunta a tener divisiones especializadas.
En lo que refiere al tratamiento de la prueba digital, la reforma procesal penal debe ser profunda. Tuve oportunidad de participar en 2011 de una Comisión con miembros del Ministerio de Justicia y avanzamos con la letra de un proyecto de reforma del Código Procesal Penal en el que se preveían normas referidas al tratamiento de la prueba digital. ¿Qué hace un juez si en un allanamiento se encuentra con prueba digital? ¿Cómo debe preservarla? Es muy importante fijar parámetros claros y específicos al respecto, porque de esto dependerá el desarrollo de la investigación.
La iniciativa sobre la que trabajamos oportunamente incluía normas procesales que tendían a regular los poderes de los jueces y los fiscales en el curso de una investigación, respecto de un proveedor de servicios de Internet. Por ejemplo, cómo ordenar al proveedor de acceso a Internet que congele una cuenta, que provea a la Justicia los datos de conexión de una cuenta, o de la cantidad de veces que se conectó desde determinada IP. Un juez tiene la potestad, o un fiscal en el caso de que le sea delegada la investigación, para pedir a una empresa proveedora de acceso a Internet que le mande los datos de determinado usuario investigado, está dentro de sus facultades genéricas, pero no están previstas expresamente con lo cual el Código procesal vigente ya ha quedado antiguo.
Es necesario entender que la clave para el tratamiento de la prueba electrónica es la cadena de custodia: el Estado tiene que garantizarle al imputado que los mismos datos con que le secuestró la computadora de su casa, son los mismos que el perito trabajó y puso en un informe pericial hasta que esto fue puesto a consideración en el juicio oral y público. Considero que es necesario avanzar con la reforma del Código Procesal Penal en esta materia, y se podría tomar como base para el debate aquel proyecto que elaboramos en 2011. Las nuevas tecnologías y fundamentalmente la sociedad que las utiliza, pero también es víctima de los delitos que a través de ellas se cometen, lo están demandando.