Ni vencer… ni ser vencidos (una emoción, un equipo)

“Una derrota peleada vale más que una victoria casual”
José de San Martín

Seguramente te acordarás que, unos meses atrás, escuchábamos a los que dicen saber del tema despotricando por la conformación de la Selección Mayor de Fútbol, presta a participar del campeonato mundial de la disciplina.

Que el arquero estaba falto de fútbol y no podía participar de la selección “ni de suplente”. Que los marcadores de punta eran prácticamente desconocidos “y sólo podían ser citados por Sabella”, y que el equipo nacional, en su conjunto, dejaba mucho que desear frente a rivales como España, Inglaterra y el propio Brasil.

Como bandera de la ignorancia y lo intolerante, sostenían que “Javier Mascherano ya no era el mismo”, que había bajado su rendimiento en el Barcelona y que representaba “una duda frente al compromiso mundial”. Los que decían saber de fútbol soñaban una Selección Argentina plena de individualidades y conflictos; llena de “estrellas” que brillaran tanto que se opacaran entre sí; auguraban un conjunto que, como de costumbre, no pasara los cuartos de final.

“Algo se rompió entre Sabella y el equipo”, sentenciaba un sabio, justo en el momento en que la selección consolidaba su maravilloso proceso de complemento y unión como grupo humano y deportivo. Un proceso que nos llevó hasta la final del mundo y que, apenas por una cuestión de suerte, nos dejó en el segundo puesto.

Sí. Honroso segundo puesto. ¿Por qué si uno es el número 2 del ránking mundial de tenis es un genio? ¿O si se sube al podio en la Fórmula 1 con eso alcanza? Ni hablar si obtiene la medalla de plata en los Juegos Olímpicos… ¡Qué actuación destacada! Entonces ¿cómo es eso que ser el subcampeón del mundo de fútbol es una deshonra o una capitis diminutio?

“La victoria tiene centenares de padres, pero la derrota es huérfana”, dijo, alguna vez, John Fitzgerald Kennedy. Lo que lastima es el hecho que aquellos que se hubiesen exhibido como padres de la victoria de la selección se transformen en ácidos críticos -ácido como el de la leche cortada… la mala leche, ¿viste?- ante el subcampeón del mundo.

Jamás me comí esos conceptos acomodaticios como los de campeones morales o campeones sin corona, para nada. Digo que el equipo llegó a la final, jugó con garra y de igual a igual, como nos gusta a los argentinos, y que no nos faltó un “cachito” de suerte. Virtud y fortuna, dice Maquiavelo, que se deben tener para llegar a los más altos cargos. Tuvieron toda la virtud, toda…

Conozco tanto de fútbol como cualquier señora o señor que se plantó frente al televisor, mientras el cuore hacía un profundo zapateo americano. Los que no somos especialistas, los que nos mueve la camiseta, los que sentimos el esfuerzo y los golpes a los pibes como si fueran a nuestros propios pibes, entiendo nos declaramos satisfechos. Los vimos, nos sigue hirviendo la sangre y sentimos que han cumplido con creces. No han dejado nada por desplegar y nos gustaría poder decírselos.

Esta selección nos deja muchas cosas buenas. Una final jugada de igual a igual con el mejor . Un partido de dientes apretados que podría haber sido para nosotros. “Una derrota que tiene más dignidad que algunas victorias”, hubiera sintetizado Jorge Luis Borges.

Pero, sobre todo, nos exhibe a todos, sin distinción, como enseñanza fáctica, que el esfuerzo, la unión y el sentido de grupo no tiene límites. Nos dice con claridad que el héroe es el equipo. Que en soledad nada se puede hacer en este mundo.

Nos deja también la emoción; el nudo en la garganta de ver a esos pibes (porque no sé si te diste cuenta que son pibes de veintipico de años) destrozados por no conseguir el objetivo.

Y nos deja un gran orgullo: el de pertenecer a esa gran mayoría de argentinos que trabajan, que estudian, que se esfuerzan, que sufren, se emocionan y estallan en una enorme sana alegría como cada vez que el país obtiene un triunfo. Eso son los argentinos “de selección”. ¿Y los demás? Los demás… ¿a quién le importan?

Una denuncia ridícula y sin fundamento jurídico

Conforme a los dichos públicos de la legisladora Ocaña, la Jefatura de Gabinete sería responsable por el uso que la Asociación del Fútbol Argentino (AFA) le da a los fondos que percibe, conforme el contrato por la cesión de derechos de televisión. Esa interpretación no tiene basamento legal alguno. Pareciera necesario recordar que la AFA es una organización privada que cumple sus fines con los fondos de su propiedad. En los términos de la legislación civil, los usa, los goza y dispone de ellos, conforme sus Estatutos y, por regla general, el Estado no tiene ninguna injerencia como contratante.

El Estado, eventualmente, podría tener intervenir en ejercicio del poder de policía que ejerce la Inspección General de Justicia, pero ese es otro cantar. En similares condiciones, debe recordarse que los medios de comunicación tienen una responsabilidad constitucional: deben proveer una información adecuada y veraz (Artículo 42 de la Constitución Nacional). En tal sentido, debería formar parte de los protocolos de investigación la ilustración sobre los aspectos jurídicos y contables que se quieren transmitir.

Las prerrogativas del Estado como contratante se limitan al cumplimiento del objeto del contrato que, en este caso, a todas luces se encuentra cumplido: la cesión de los derechos para televisar los partidos de fútbol organizados por la AFA, tanto de la Primera como de la Segunda Categoría del Fútbol Argentino. Hasta ahí llega el régimen exorbitante del derecho administrativo. Una vez percibidos los fondos por parte del contratante privado, el Estado no tiene atributos para entender en el uso de esos fondos “privados”. Si lo hiciera, violaría el principio de legalidad y acciones privadas de las personas establecido en el Artículo 19 in fine de la Constitución Nacional: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

En resumen, resulta evidente que los representantes legales de la AFA no son funcionarios administrativos, no ejercen función administrativa alguna por delegación transestructural de cometidos públicos y, consecuentemente, mal puede interpretarse que podría caber la figura de malversación de fondos públicos tipificada en el Artículo 260 del Código Penal. Este tipo penal del Artículo 260 -malversación de caudales públicos-, se limita a proteger el normal funcionamiento del servicio administrativo y la correcta y regular inversión y aplicación de los dineros públicos. Sencillamente, los fondos que percibe la AFA no pueden caber en la figura señalada porque no se distribuyen conforme la Ley de Presupuesto sino conforme a sus Estatutos, cuyas disposiciones son equiparables a un acto bilateral de naturaleza privada (Artículo 1197 del Código Civil).

En definitiva: otra denuncia ridícula, preparada y fomentada por desconocedores del derecho, para ganar minutos de fama en productos televisivos, sin el rigor jurídico con el que debería llevarse a cabo el periodismo de investigación.

Las conjeturas no son justiciables

No soy partidario de la jurisprudencia de la tradicional doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de cuestiones políticas. No comparto la distinción que nuestra jurisprudencia introdujo en concepto de causas, dividiéndolas en políticas y justiciables. Ello así, porque la Constitución Nacional atribuye al Poder Judicial la competencia de conocer y decidir en todas las causas que versen sobre la Constitución Nacional. Hasta ahí sería aceptable el criterio de la Cámara Federal de realizar el test de constitucionalidad al tratado celebrado con la República de Irán.

No obstante, llama la atención que jamás en la historia constitucional de nuestro país se había declarado la inconstitucionalidad de un tratado (ver Imaz y Rey: El recurso extraordinario 2da ed., p.137). Donde el fallo de la Cámara Federal está claramente equivocado es en la ausencia manifiesta de caso o controversia actual.

En efecto, para que pueda abocarse al control de constitucionalidad, es imperioso que el interesado tenga un gravamen actual, por lo cual, no es suficiente invocar un perjuicio futuro, eventual o hipotético. Excede la función encomendada al Poder Judicial admitir una demanda sin que el gravamen invocado tenga concreción directa, actual y bastante, lo que exigiría emitir un pronunciamiento de carácter teórico por medio del cual, ineludiblemente, se juzgarían las bondades del Tratado, función que el Poder Judicial tiene vedado ejercer (Fallos: 325:474)

En esa inteligencia, pongamos de relieve que la Comisión creada por el Memorándum de Entendimiento entre ambos países no ha sido creada, por lo cual, aun no comenzó su actuación. Todo lo que pueda decirse sobre la Comisión tiene grado de hipótesis o conjetura. Tanto esto es así que el fallo reconoce que:

-La Cámara Federal admite que “Si la Comisión definida en el Memorándum hubiera tenido por objeto la formulación de propuestas o recomendaciones sobre cómo proceder en el marco estrictamente técnico de las relaciones diplomáticas para acercar a las partes y destrabar el conflicto existente, procurando vías para hacer efectiva la cooperación judicial hasta ahora solicitada y rechazada, hubiera sido imposible efectuar objeción constitucional alguna, pues la Cancillería hubiera actuado en el marco de su competencia para el manejo de las relaciones exteriores de la Nación (Artículo 99, inciso 11º de la Constitución Nacional). Pero no fue ese el objeto de lo acordado. El “entendimiento sobre temas vinculados al ataque terrorista a la sede de la AMIA” se tradujo en la creación de una Comisión cuyas potestades y funciones invaden la esfera de la jurisdicción, condicionando sus decisiones”.

-Todas las hipótesis que sólo a modo de conjetura formuló la Cámara Federal para descalificar el tratado no tienen entidad suficiente para autorizar el control de constitucionalidad. En efecto, el criterio prescinde del requisito de la concreción bastante y enfatizado en la jurisprudencia del Alto Tribunal.

-Antigua y reiterada jurisprudencia del Tribunal exige que el control encomendado a la Justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa se ejerza frente a la existencia de un “caso” o “controversia judicial”, requisito que debe observarse rigurosamente para la preservación del principio de la división de poderes. El poder conferido a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y a los tribunales nacionales por los artículos 108, 116 y 117 de la Constitución Nacional se define de acuerdo con una invariable interpretación, como el que se ejercita en las causas de carácter contencioso a las que se refiere en el Artículo 21 de la ley 27, es decir, aquellas en las que se persigue en concreto la determinación del derecho entre partes adversas. (Fallos: 325:474; 327:1813; 328:3586).

En apretada síntesis, el Poder Judicial, que no supo dar respuesta a los familiares de las víctimas en casi veinte años, impide al poder político avanzar con este fallo, en la “tentativa” de encontrar una alternativa. El Poder Judicial no puede erigirse en un mero poder de obstrucción. Su misión debe ser la respuesta a las pretensiones subjetivas de justicia.

¿La ley se aplicaría sólo a Clarín?

El periodista abogado Adrián Ventura nos dice que el rechazo de la demanda iniciada hace 4 años por el Grupo Clarín, contra la Ley de Medios Audiovisuales, tiene más valor simbólico que real. Esa visión sediciosa de las instituciones jurídicas resulta censurable, atento a que en definitiva sigue pensando que Clarín está por encima de la ley y de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Tal vez, a esa opinión la impulse su manifiesto desconocimiento del principio de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 16 de la Carta Magna. De allí que correspondería humildemente ilustrarlo sobre algunas de las máximas establecidas en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para que evite desinformar a sus lectores, así como lo hizo en el pasado, cuando machacó sin éxito alguno con que solamente cabía la regulación de los medios audiovisuales en la medida en que se encontrare involucrado el uso del espectro radioeléctrico y los límites establecidos en el derecho de la competencia.

En efecto, ni siquiera un estudiante de derecho de segundo año de la carrera que hubiera tomado el curso de Derecho Constitucional, se animaría a preguntar como lo hizo el periodista qué pasaría si el AFSCA insiste en aplicar la ley sólo al grupo Clarín, pero no a otros medios.

En tal sentido, corresponde recordarle que hasta el momento, el mentado artículo 161 de la ley 26.522 -desinversión- no fue aplicado a Clarín ni a ningún otro grupo económico, en razón de que se encontraba suspendido por orden judicial. 

Aclarada esa situación, si la defensa jurídica del Grupo Clarín se basará en alegar la desigualdad derivada de la interpretación y aplicación de la ley, bienvenida sea, porque la Justicia no tendrá otro camino que recordar que “la desigualdad debe resultar del texto de la ley, y no de la interpretación que de ella hagan los encargados de aplicarla” ( CSJN, Fallos 216, 701, 217:991; 233:173; 259:218; 289:82; 304:885, entre muchos otros).

Pero sin perjuicio de lo anterior, cabrá subrayar que el Grupo Clarín fue el único medio que no presentó en tiempo y forma un plan de adecuación al artículo 161 de la Ley de Medios Audiovisuales. De ahí que mal podrá alegar en instancias futuras el derecho a ser tratado por igual, ya que por su conducta deliberada se colocó en una situación distinta a los otros grupos empresarios. 

¿Cuál es la situación del Grupo Clarín en la actualidad?

Probablemente la respuesta más contundente la diera el Dr. Petracchi en el considerando 34 in fine de su voto. Dijo el juez: “…el grupo Clarín tampoco ha dicho nada respecto del modo y procedimientos establecidas por la ley y sus reglamentaciones (decreto 1225/10, resolución AFSCA 297/10 y sus complementarias) a los fines de concretar la adecuación. En definitiva, no demuestra en absoluto, que el plazo y el procedimiento establecido por las normas para realizar la desinversión resulten irrazonables.

Ello define, en otras palabras, que no sólo el conocido plazo de un año previsto en la ley se encuentra cumplido, sino que tampoco puede cuestionarlo en una instancia judicial ulterior, por encontrarse alcanzadas por la garantía de cosa juzgada las normas administrativas que establecieron los mecanismos de transición en orden a lo establecido en el artículo 161 de la ley.

En especial, ningún agravio podrá alegar con relación al capítulo II de la resolución 297/10, que regula el procedimiento administrativo que podrá llevar adelante la autoridad regulatoria, cuando constate de oficio el incumplimiento del proceso de adecuación para los titulares de licencias de servicios y registros regulados por la ley.

En definitiva, el derecho se conoce cuando se estudia. Uno puede comprender la necesidad del periodista abogado Adrián Ventura de cumplir con sus mandantes pero, no lo dudo, seguramente no le están pidiendo tanto.