¿Es acertado cambiar la sede de pago?

En medio de la compleja situación por el juicio con los fondos buitre, el Poder Ejecutivo Nacional informó el envío al Congreso de un proyecto de Ley que busca cambiar la jurisdicción de los bonos cuyos fondos se encuentran hoy congelados por decisión del Juez Griesa, y efectivizar los pagos en Argentina a través de un nuevo agente de pago.

El proyecto que consta de 15 artículos, entre otras cuestiones, ratifica la voluntad de pago del país y remueve como agente de pago al Bank of New York Mellon reemplazándolo por Nación Fideicomisos SA. Propone a los bonistas canjear sus títulos por nuevos pagaderos en Argentina y sujetos a ley de este país, pero deja abierta la opción de que elijan otro agente de pago. En cuanto a los holdouts, ofrece pagarles lo mismo que a los bonistas que ingresaron a los canjes de 2005 y 2010 si aceptan canjear ahora, haciendo los depósitos correspondientes en la misma cuenta de Nación Fideicomisos.

Al manifestar la intención de cambiar la sede de pago, el gobierno nacional confirma el estado de cesación de pago –léase default- y eliminaría las especulaciones sobre un posible arreglo una vez que venza la cláusula RUFO, que hasta aquí era la causa exteriorizada del no cumplimiento de la sentencia de Griesa.

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Un pedido de quiebra, aun fraudulenta, ¿puede ser un acto terrorista?

En diciembre de 2001, envuelta en una fuerte polémica con diversas organizaciones sociales y la oposición, se sancionó la ley N° 26.734 conocida como ley antiterrorista.

Mediante esta ley se derogaron los incisos ter y quater del artículos 213 del Código Penal, y se incorporó como agravante de todos los delitos del Código Penal “su comisión con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales a realizar un acto o abstenerse de hacerlo”. Luego aclara que las agravantes no se aplicarán cuando “los hechos que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional”.

Como se puede inferir, “aterrorizar a la población” se aplicaría sin dudas en los atentados a la Embajada de Israel o a la AMIA. Sin embargo, su vaguedad deja abierta a discrecionalidad de la Justicia la interpretación de qué otros actos pueden ser considerados terroristas.

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Es default y hay que solucionarlo

Mediante la reestructuración de los años 2005 y 2010, el país deudor emitió 16 series diferentes de bonos, cada una de ellas con su correspondiente monto, lugar, moneda y fechas de pago. Entre ellos, se encontraba el ahora reconocido bono Discount, por el que la Argentina debía cancelar a los bonistas el pasado 30 de junio una suma superior a los US$800 millones.

El inciso “a” del artículo 2 del prospecto de los bonos establece que “la obligación de la Argentina a hacer los pagos del capital y los intereses en los bonos no será satisfecha hasta que esos pagos sean recibidos por los tenedores de los bonos”. O sea, que el país deudor no ha cumplido aún con su obligación de pago a favor de los bonistas reestructurados.

Por otro lado, a pedido del banco suizo UBS, el Comité de Determinaciones de la Asociación Internacional de Swaps y Derivados (ISDA, por sus siglas en inglés) determinó que lo ocurrido con la deuda argentina es considerado como “falta de pago” y esta situación activa los seguros contra default.

En conclusión, el hecho que Argentina haya depositado en el Banco de Nueva York la suma de US$539 millones, y que luego el Juez Griessa haya ordenado la inmovilización de ese monto, no implica que Argentina cumplió con su obligación de pago a los bonistas. Por ello, por más que se le buscar calificar de otra manera, el país ha entrado nuevamente en default.

Por supuesto, la situación no es la misma que a principios de siglo, cuando el Congreso aplaudía casi unánimemente de pie la decisión del entonces presidente Rodríguez Saá porque el pago de la deuda era casi imposible para el país. Por eso, para evitar agravar la situación actual, es importante salir de este estado de cesación de pagos.

Los términos y condiciones de los bonos en default (como muchos otros) incluyen dos institutos que el Gobierno debe evitar, ya que su ejecución agravará la situación. Estos son, las cláusulas de cross-default y la cláusula correspondiente a la “aceleración” del bono.

Los bonos reestructurados bajo ley extranjera incluyen en su prospecto cláusulas de cross-default. Mediante esta disposición, el estado de cesación de pagos en un determinado bono pone a los demás bonos en la misma condición. A la vez, una vez que se produjo el default, con el 25% de los bonistas de cada serie, medidos en valor, esa masa de acreedores puede solicitar la aceleración del bono en cuestión. Otorgada la aceleración, se da por vencido y cobrable el 100% del capital adeudado e intereses devengados del bono.

De gatillarse ambas cláusulas, la deuda argentina en cesación de pagos no será solamente la que corresponde a los US$539 inmovilizados en el Banco de Nueva York, sino que podrá replicarse a otras series de bonos y por hasta el 100% del capital adeudado en cada uno de ellos. De allí, podrían suscitarse una serie de juicios contra la el país deudor por los diferentes bonistas.

Afortunadamente, la aceleración puede quedar sin efecto en el supuesto que la Argentina regulariza la situación dentro de los 60 días. O sea, el país debe salir de la situación de default. Para ello, deberá cumplir con la sentencia del juez neoyorquino teniendo debida consideración a la cláusula RUFO, o bien, la regularización podrá ser consecuencia de la negociación entre los fondos buitres y un tercero –privado- ajeno al Gobierno nacional.

Con profesionalismo e idoneidad se puede salir de esta incómoda e innecesaria situación. Para ello, es conveniente dejar de lado la constante victimización, y abocarse a la negociación y resolución del conflicto, teniendo en cuenta que el tiempo no es eterno.

Una semana de novela

En el expediente judicial que involucra a la Argentina y a los fondos buitre, la semana del 23 al 27 de junio podría definirse como una “semana de novela”. Los acontecimientos se sucedieron a un ritmo y velocidad inusitada para este tipo de procedimientos y expedientes judiciales.

Al inicio de la semana, el Juez Griesa designó como special master a Daniel Pollack, para que éste conduzca y lidere la negociación de cierre entre las partes del expediente. Por su parte, el país solicitó al Juez la restitución del stay para poder negociar en forma equitativa y proporcional con los fondos buitre. También estaba implícita la intención de Argentina de poder cumplir con el pago de los servicios de deuda con vencimiento el 30 de junio, más allá del plazo de 30 días de gracia para cancelar antes de caer en default por incumplimiento de pago.

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Consecuencias de la decisión de la Corte

Finalmente la Corte Suprema de los Estados Unidos decidió el pasado lunes 16 de junio no abocarse al expediente judicial correspondiente a la pelea entre el gobierno argentino y los fondos Aurelius, NML y un grupo de 13 ahorristas.

El rechazo del máximo tribunal norteamericano a la apelación de la Argentina deja firme la decisión de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de Nueva York, que a su vez había confirmado la sentencia judicial del juez Griesa que ordenó al gobierno argentino pagarles a los denominados fondos buitres.

Según los términos del fallo de noviembre de 2012, Argentina estaría obligada a cancelar a los actores del expediente “el 100% del capital adeudado con más los intereses devengados conjuntamente con la siguiente cancelación de bonos de deuda reestructurada”. El monto de la deuda asciende a US$ 1330 millones de capital más los intereses devengados hasta el momento del pago.

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A la espera de la decisión de la Corte Suprema

En el largo litigio que enfrenta a la Argentina con los fondos buitres, aún falta arribar a una decisión final respecto a la obligación de la Argentina a tener que abonar el 100% del capital e intereses conjuntamente con el próximo pago a los bonistas de deuda reestructurada. La Corte Suprema de los Estados Unidos decidió que en la jornada de hoy definirá si incluye este expediente entre aquéllos a considerar.

Más allá de diversos matices, en líneas generales, tres podrían ser las opciones a tomar por la Suprema Corte: (i) que decida no tomar el caso; (ii) que solicite su opinión al procurador general de la administración federal; y (iii) que decida tomar el caso.

En el primer supuesto el fallo de Griesa, confirmado por la Cámara de Apelaciones, quedaría firme y el país deberá cumplir con la decisión judicial. Según los términos del fallo de noviembre de 2012, Argentina estaría obligada a cancelar a los actores del expediente “el 100% del capital adeudado con más los intereses devengados conjuntamente con la siguiente cancelación de bonos de deuda reestructurada”. De no cumplir la sentencia, el país podría caer nuevamente en default, ya que a fines de junio debe cancelar servicios de deuda restructurada.

En el segundo supuesto, Argentina ganaría tiempo para poder negociar con los holdouts, ya que la decisión del procurador general –respecto si la Corte Suprema debe tomar el caso- podría demorarse hasta el inicio del próximo año 2015. Si solicitada la opinión al procurador, éste recomienda que la Corte no revise el expediente, el caso no tiene más chances para Argentina. Si por el contrario, recomienda a la Corte revisar el tema, ésta generalmente presta debida atención a las recomendaciones del procurador, por lo que la decisión final no llegaría antes de la segunda mitad del próximo año.

Finalmente, si la Corte Suprema decide tomar el caso, su decisión final debería dictarse no antes de a finales de este año, por lo que Argentina podría cancelar sin riesgo alguno los servicios de deuda reestructurada de junio y septiembre próximos.  En este último caso, resulta igualmente difícil considerar que la Corte Suprema modifique las decisiones de las dos instancias previas.

Desde un análisis estadístico, lo más probable es que la Corte Suprema no incluya el expediente entre los asuntos a resolver. Esta fue la posición de la Corte en octubre del año pasado cuando debió decidir si se abocaba al expediente en el cual Griessa interpretó que Argentina había violado la cláusula “pari passu”. Sin embargo, algunos consideran que la decisión de octubre se basó en que se trataba de una causa no definitiva dentro del frondoso expediente.

Lo segundo más probable sería solicitar la opinión del procurador general, cosa que ya ha realizado en otros casos similares dónde se discutía la inmunidad soberana. Por último, las chances que directamente se aboque al tema parecen ser muy bajas.

El largo proceso judicial está llegando a su fin, y el país, si quiere generar confianza externa, debería atender profesional y responsablemente este asunto. De lo contrario, los esfuerzos realizados en los casos de la expropiación de YPF y la renegociación de la deuda con el Club de París de poco habrán servido.

La Corte Suprema de Estados Unidos, la última opción argentina

En su fallo del 21 de noviembre de 2012, el juez Griesa sostuvo que Argentina violó la cláusula “pari passu de los bonos al considerar que los holdouts fueron puestos en un escalón inferior a aquellos tenedores de deuda que ingresaron a los canjes de 2005 y 2010. En virtud de esta violación, que ya fuera ratificada por la tribunal de apelaciones el 26 de octubre de 2012, Argentina estaría obligada a cancelar a los actores del expediente “el 100% del capital adeudado con más los intereses devengados conjuntamente con la siguiente cancelación de bonos de deuda reestructurada”.

El pasado 23 de agosto, el Segundo Tribunal del Circuito de Apelaciones de Estados Unidos confirmó el fallo emitido por el magistrado Thomas Griesa a favor de los fondos NML, Aurelius y otros tenedores de bonos en default. El monto alcanza la suma de 1.333 millones de dólares de capital más los intereses devengados a la fecha de pago.

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El nuevo reclamo ante La Haya por la ex Botnia

El pasado 2 de octubre, el presidente uruguayo José Mujica autorizó el aumento del 10% de producción de celulosa en UPM, la fábrica de pasta celulosa instalada en el margen uruguayo del Río Uruguay, conocida como ex Botnia. Esta decisión unilateral generó la reacción del Gobierno argentino, quien antes del anuncio había manifestado su rechazo a esta intención. Idéntica posición habían adelantado los asambleístas de Gualeguaychú, quienes luego de confirmado el anuncio amenazan con volver a cortar el puente que une esa ciudad con el país vecino.

A través de su canciller, Héctor Timerman, el Gobierno argentino manifestó que volverá a recurrir a la Corte Internacional de La Haya para denunciar a Montevideo por una supuesta violación del Estatuto del Río Uruguay. Si el reclamo prosperara, sería la segunda vez en menos de ocho años que ambos países deben dirimir sus diferencias ante el citado órgano judicial de las Naciones Unidas.

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Holdouts: alcances del fallo de la Cámara de Apelaciones de Nueva York

El Segundo Tribunal del Circuito de Apelaciones de Estados Unidos confirmó el pasado 23 de agosto el fallo emitido por el magistrado Thomas Griesa con fecha 21 de noviembre de 2012 a favor de los fondos NML, Aurelius y otros tenedores de bonos en default.

En ese fallo -y otros anteriores-, el juez Griesa manifiesta que Argentina ha violado la provisión de “tratamiento igualitario” en los bonos al considerar que los holdouts fueron puestos en un escalón inferior a aquellos tenedores de deuda que sí ingresaron al canje de 2005 y 2010. Según el magistrado, conjuntamente con la siguiente cancelación de bonos de deuda reestructurada, la Argentina debería cancelar a los accionantes de este expediente “el 100% del capital adeudado con más los intereses devengados”. El monto alcanza la suma de 1.333 millones de dólares de capital más los intereses devengados a la fecha de pago.

En noviembre de 2012, la Cámara de Apelaciones interviniente aceptó la apelación de la República Argentina y otorgó efecto suspensivo al fallo de Griesa, lo que permitió que en diciembre del año pasado el país pueda cancelar el correspondiente pago de deuda.

Finalmente, el viernes 23 de agosto, este tribunal de apelaciones emitió su decisión ratificando la decisión del juez de primera instancia contra la Argentina.

Los alcances del fallo

Los camaristas Reena Raggi, Barrington Parker y Rosemary Pooler emitieron un fallo de 25 hojas en el que analizaron exhaustivamente el asunto. En la decisión de ratificar la decisión del juez Griesa, se refirieron a los argumentos de ambas partes volcadas en el extenso expediente.

El primer término, la Cámara manifestó que cuando invitó a Argentina a proponer una fórmula alternativa al reclamo de los holdouts, el país “presentó un plan que ignoró los bonos en circulación y propuso un set entero de bonos sustitutos. En suma, ninguna propuesta productiva”. Asimismo, causó evidente sorpresa y desagrado a los camaristas las manifestaciones del abogado de Argentina -y varios funcionarios- acerca de no cumplir las decisiones judiciales con las que disienten.

Por otro lado, tenedores de bonos reestructurados (EGB, Fintech, Euro Bondholder e ICE Canyon) presentaron sendas apelaciones a la decisión de Griesa. Sin embargo, la Cámara sostuvo que estos terceros interesados eran simplemente “acreedores de Argentina”, y que si el país llegara a incumplir su obligación de pago con ellos, podrán oportunamente reclamar por ese eventual incumplimiento. De esta manera, se desechó las apelaciones presentadas. Asimismo, la Cámara entendió que Argentina no demostró que el cumplimiento de la sentencia apelada ponga en peligro a los bonos reestructurados, o que conduzca al país a la una crisis. Por último, en el prospecto de los nuevos bonos se estableció que “no había certeza acerca que los litigios con los bonistas defaulteados no interferirían el pago de los bonos reestructurados”. Por ello, la decisión de Griesa no tiene efectos injustos o inequitativos para los bonistas.

Respecto de la supuesta violación de la Ley de Inmunidad Soberana (FSIA) sostenida por Argentina, los camaristas sostuvieron que al “no haber embargo ni congelamiento alguno de activos argentinos”, no hubo violación a la citada ley federal. Esta manifestación es relevante ya que de ser confirmada la posición, imposibilita la intervención de la Corte Suprema en el asunto.

Sobre la intención argentina y del Bank of New York de eximir de responsabilidad a los agentes de pago de la deuda, los camaristas ratificaron que ninguno de ellos puede ayudar a la Argentina a “incumplir este fallo”.

Finalmente, la posición argentina sostenía que la decisión judicial “pone en peligro a futuras reestructuraciones de deuda soberana”. Esto, ya que tenedores de bonos rechazarán canjes de deuda convencidos de poder cobrar el 100% de su crédito por la vía judicial. Según la visión argentina, esto tendría “efectos negativos para la economía mundial y especialmente para países en desarrollo”. Los camaristas, al disentir con esta posición, sostuvieron que Argentina es un “deudor recalcitrante”, y que la mayoría de los actuales bonos soberanos incluyen un cláusula de acción colectiva que permiten que la decisión de la mayoría se imponga al resto de los tenedores.

Según la Cámara de Apelaciones, requerir que los deudores –incluyendo los extranjeros- honren sus deudas, ayuda a mantener el estatus de centro comercial mundial de la Ciudad de Nueva York.

Efecto suspensivo

Afortunadamente para la posición argentina, el fallo de la cámara otorgó efecto suspensivo (stay) a la decisión hasta tanto se expida la Corte Suprema respecto a las apelaciones ya presentadas, y las que se pudieran presentar.

Debido a los plazos procesales, este efecto suspensivo implica que difícilmente se expida el máximo Tribunal de Estados Unidos hasta fines del próximo año, cuanto menos. Durante este plazo, la Argentina podrá seguir cancelando su deuda en circulación, y buscar una solución que pueda resolver este asunto de forma definitiva, ya que cada vez parece más difícil revertir la decisión adoptada por los tribunales de Nueva York.

Semana clave en la restructuración soberana

Luego del default de la deuda soberana por 144.000 millones de dólares a fines de 2001, Argentina realizó una exitosa reestructuración en dos tramos: la principal en 2005 y una de menor envergadura en 2010. El éxito de restructuración se mide –entre otras de acuerdo con su grado de quita, posibilidad de cumplimiento y aceptación, que en este caso llegó al 93%.

Por lo tanto, bonos por aproximadamente 11.000 millones de dólares quedaron en cesación de pago y en manos de bonistas denominados “holdouts”, por su condición de no haber ingresado en ninguno de los mencionados canjes de deuda. De estos holdouts, algunos son conocidos como fondos buitres o especulativos, ya que compran deuda pública externa a muy bajo precio para luego judicialmente intentar cobrarla a su valor nominal.

El fondo NML Capital, poseedor de títulos de deuda argentinos que no ingresaron al canje, inició acciones ante los Tribunales de Nueva York contra Argentina en pos de intentar cobrar judicialmente el 100% del valor nominal de bonos.

Luego de casi una década de batallar, el juez interviniente en el expediente, Thomas P. Griesa, emitió el 23 de febrero de 2012 su fallo a favor de los fondos NML Capital, Aurelius, ACP Partner, Blue Angel y Olifant Fund, y trece ahorristas minoristas. El fallo del Griesa estableció que el pago realizado por la República Argentina a los bonistas que adhirieron al canje implica un grave daño al fondo NML y demás, ya que viola la cláusula “pari passu” establecida en el párrafo 1(c) del Fiscal Agency Agreement de 1994. El magistrado entendió que Argentina honra ciertas deudas (las de los bonos reestructurados) dejando de lado el pago de aquellos bonos que entraron en default. Por lo que obligó a Argentina a pagar a los demandantes conjuntamente y “en proporción” con el pago a bonistas de deuda reestructurada. El 5 de marzo siguiente el juez otorgó al fallo efecto suspensivo hasta tanto se defina la apelación presentada por la demandada.

El 26 de octubre del mismo año, el Segundo Tribunal de Circuito de Apelaciones de Estados Unidos confirmó el fallo de Griesa. La Cámara dictaminó que Argentina violó la provisión de “tratamiento igualitario” en los bonos al considerar que los tenedores de deuda que no aceptaron la reestructuración fueron puestos en un escalón inferior a los otros acreedores. Asimismo, la Cámara remitió a Griesa el expediente para que éste clarifique dos cuestiones sobre su fallo de febrero. En particular, solicitó al juez Griesa que precise “cómo funcionaría la fórmula de pago” propuesta en su fallo de febrero, y cómo aplicar la orden judicial a las “terceras partes” intervinientes en el pago de los bonos reestructurados.

La respuesta a las consultas de la Cámara fueron debidamente respondidas por el magistrado el 21 de noviembre. En ese sentido, dejó en claro que la fórmula para cumplir con los demandantes es “pagándoles al contado el 100% del capital adeudado y los intereses devengados” desde el incumplimiento de pago. Esta suma asciende –a la fecha de emisión del fallo– a 1.333 millones de dólares. Según el escrito de Griesa, el momento para cancelar esta suma de dinero sería al momento que Argentina cancele cualquier suma adeudada según los bonos reestructurados en 2005 y 2010. Inclusive hizo mención en su opinión a que Argentina debería pagar a los holdhouts su deuda conjuntamente con el pago de 3.140 millones de dólares de intereses devengados que Argentina debía pagar en diciembre de 2012.

En cuanto a terceras partes, Griesa determinó y clarificó a la Cámara que toda institución que intervenga en el proceso de pago de los bonos argentinos debe ser considerada responsable de ese pago. En ese sentido, graficó claramente el proceso de pago de los bonos argentinos e intimó a todos los agentes intervinientes a realizar cualquier acción que implique un incumplimiento a pagar a bonistas sin el correspondiente pago a los holdouts.

Evidenció el magistrado, en sus dos escritos del 21 de noviembre, su ofuscación con las manifestaciones y acciones del Estado argentino tendientes a no cumplir la obligación de pago a los holdouts. Por ello, finalmente eliminó el efecto suspensivo que pesaba sobre el fallo de febrero.

Luego de una rápida apelación de parte de la República Argentina, la Cámara de Apelaciones interviniente emitió el 28 de noviembre una orden restableciendo el efecto suspensivo al fallo que obliga a Argentina a pagar a los holdouts, y fijó para el próximo 27 de febrero a las 14 la audiencia para que las partes –incluyendo ciertos “amigos del tribunal”– presenten sus alegatos finales. El restablecimiento del efecto suspensivo permitió a la Argentina cumplir en diciembre pasado con sus compromisos de pago de los bonos reestructurados.

Luego de esta audiencia se espera el fallo de la Cámara de Apelaciones respecto de la orden –en suspenso– de Griesa de cancelar el 100% del capital y los intereses devengados a los holdouts al contado y conjuntamente con el próximo pago de deuda que Argentina tenga que afrontar. La Cámara no tiene plazo para emitir esta decisión.

En líneas generales, la Cámara interviniente mantuvo a lo largo de estos años las decisiones del juez Griesa. Sin embargo, es posible que exima de responsabilidad a las terceras partes intervinientes, entre ellos y principalmente, los agentes de pago de la deuda reestructurada. De esta manera, dándole la razón a los fondos buitres, se les hará difícil a éstos efectivizar su cobro. Sin embargo, hasta tanto se emita el fallo en cuestión, todo será mera especulación.