Por la vida de su denuncia

Hace un año, a pocas horas de conocerse la muerte de mi colega Alberto Nisman, escribí una pequeña columna en este medio donde se me ocurrió dejar sentado el deseo (y la intención profesional) de que la denuncia contra el Gobierno anterior que había presentado aquel 14 de enero no muriera con él. Si bien no podíamos entender en ese momento qué había ocurrido, no dudé en afirmar que se trataba de la muerte política violenta más importante de estos 32 años consecutivos de vida en democracia.

Transcurrió un año en el que el Gobierno hizo lo indecible por destruir la imagen de Nisman como persona, con el claro propósito de que la sociedad no diera entidad a su denuncia. En no más de un par de meses algunos miembros de la Justicia se encargaron de archivar la denuncia sin atreverse a abrirla, en un proceso judicial sin precedentes ante las 46 trascendentales medidas de prueba propuestas por el fiscal que requiriera la presentación efectuada por Nisman.

Ningún intento de explicación dogmática o académica justifica tal celeridad a los ojos de quienes conozcan los rudimentos del derecho penal. No hace falta ser un especialista para entender que sólo la necesidad política del Gobierno podía explicar tal desatino jurídico.

Todos recordamos con emoción la marcha del silencio al cumplirse el primer mes de su muerte. Fuimos cuatrocientas mil personas bajo una lluvia torrencial que homenajeamos a un fiscal que, sea como fuere, dio su vida para intentar el esclarecimiento de hechos que, a mi juicio, sólo se explican bajo el prisma que planteara esa denuncia cuestionada sin ningún argumento de peso. Continuar leyendo

Una decisión con plena validez constitucional

El presidente Mauricio Macri acaba de designar en comisión para integrar la Corte Suprema a dos juristas intachables en lo profesional y que claramente no adhieren a su espacio político. Incluso ha trascendido que no los conoce.

No puedo desconocer ni soslayar la sorpresa que la medida ha causado en el mundo jurídico y las numerosas críticas recibidas desde que se conoció la noticia. Sin embargo, ello no significa que el nuevo Presidente haya infringido la Constitución con estas designaciones.

Por el contrario, la facultad de designar funcionarios que requieran acuerdo del Senado para completar el mecanismo de nombramiento mientras el cuerpo esté en receso, está expresamente prevista en el art. 99, inc. 19 de la Constitución Nacional.

Por esta razón entiendo que hay distinguir distintos planos de análisis. Por un lado, la circunstancia de que usualmente los Presidentes no echen mano a esta atribución constitucional no implica que sea ilegítimo hacerlo. En todo caso, y por el juego normal de las instituciones, tanto el gobierno como los propios jueces designados corren el riesgo de que el Senado no les otorgue el acuerdo necesario para su confirmación, y entonces se deba seguir el procedimiento regular aplicado corrientemente. Se ha afirmado, respecto de esto último, que la medida tomada el día de ayer desconoce el mecanismo de participación y control ciudadano y de organizaciones de la comunidad jurídica previsto en el Decreto 222/2003; sin embargo, entiendo que nada impide que ahora mismo, antes de que se abran las sesiones ordinarias del Congreso, el Ministerio de Justicia inicie este trámite.

Por otro lado, y para terminar, existe un plano político de análisis, donde ya se han escuchado muchas voces contrarias a la decisión, fundadas en que crea un antecedente peligroso ante la eventualidad de que otro ocupante de la Casa Rosada pueda algún día hacer uso de este precedente y designar una Corte “adicta”, a la manera de la que existió durante le gobierno del ex presidente Carlos Menem. En este sentido entiendo que las situaciones son distintas. Menem amplió el número de integrantes de la Corte para después designar a los que le permitieron alcanzar la llamada “mayoría automática”. En esta oportunidad, en cambio, nos encontramos ante una situación absolutamente excepcional en que en el término de menos de dos años fallecieron dos ministros de la Corte, y dos renunciaron, dejando al tribunal con sólo tres miembros.

Nótese que públicamente el presidente del cuerpo ha pedido que se acelere la designación de los dos jueces con los que se completará el número de cinco para funcionar sin inconvenientes, y esa solicitud ha sido recogida por el nuevo Gobierno.

La polémica va a continuar, sin duda, y al abrirse las sesiones ordinarias del Congreso podremos ver cuál es la suerte que corre la medida tomada y qué acuerdos políticos puede tejer el oficialismo con la oposición para sostener estas designaciones.

La devaluación de la institucionalidad

La semana pasada tuve la oportunidad de asistir al Coloquio anual de IDEA en Mar de Plata que resultó un evento sumamente interesante, en especial el panel dedicado al tema ética y valores.

El tratamiento de esta cuestión referida a la sociedad argentina, y particularmente a su clase dirigente, me remitió de inmediato al ámbito de la administración de justicia, que tantas veces hemos abordado desde esta columna.

Más allá de que son muchos años los que llevamos transitados en los que ni los poderes políticos ni gran parte del Judicial han abrazado los valores republicanos que consagra la Constitución Nacional, la circunstancia de hallarnos a pocos días de elegir un nuevo Gobierno me ha hecho pensar en la idea de un balance, por lo menos uno que alcance al último tramo de este largo período de 12 años de hegemonía de un mismo signo político.

Así como muchos auguran en el futuro inmediato una devaluación de nuestra moneda, podemos afirmar sin temor a equivocarnos que en estos años hemos asistido a una constante y sistemática devaluación de la institucionalidad. Continuar leyendo

Otra vez la sociedad marca el camino

Nuevamente, la ciudadanía se convoca en la calle para expresar su rechazo a la política del Gobierno en materia judicial. Si bien en la instancia anterior (#18F) lo hizo conmocionada por la violenta muerte del fiscal Alberto Nisman, lo cierto es que ese reclamo estaba direccionado claramente en contra de los deseos del Gobierno de desviar la atención de la grave denuncia de encubrimiento formulada por el fiscal desaparecido. Continuar leyendo

El sentido del silencio

Mucho se ha escrito y escuchado ya sobre la muerte del fiscal Alberto Nisman y las implicancias de todo tipo que ese luctuoso hecho ha desatado.

La muerte política violenta ha vuelto a la Argentina; de allí la conmoción que se ha generado y la enorme adhesión que la Marcha del Silencio cosecha día a día.

Nosotros los fiscales la hemos convocado para rendirle a Nisman el homenaje que el Estado argentino no le tributó. No hubo días de duelo ni bandera a media asta, ninguno de esos simbolismos con que los gobiernos expresan la importancia que le asignan a una muerte que toma estado público. Nosotros mostraremos la importancia que le asignamos a la primera muerte de un fiscal de manera violenta en esta época democrática. Continuar leyendo

La investigación de Nisman debe continuar

Como todos los argentinos, estoy profundamente conmovido por la muerte de mi colega Alberto Nisman.

No puedo dar mi opinión sobre las circunstancias que la rodean porque es muy prematuro y porque además puedo llegar a tener que intervenir en esa investigación como Fiscal de Camara.

Solo quiero expresar mi pesar personal y profesional y mi preocupación profunda por la suerte que pueda correr la línea de investigación que Nisman iba a exponer hoy en el Congreso.

Resulta imprescindible para la salud de la República que Alberto Nisman sea reemplazado al frente de la Unidad Especial de la AMIA por uno o más fiscales absolutamente independientes, de reconocida probidad, autonomía y experiencia, sin identificación alguna, como ocurrió con las designaciones que se encuentran cuestionadas judicialmente.

La sociedad no resistiría una sospecha más de parcialidad o partidismo en la investigación de hechos de una gravedad extrema como estos.

Este será el mejor homenaje que podemos rendirle a Nisman, que su investigación no muera con él.

De burros y patadas

Cuando en los últimos meses del 2014 los integrantes de la Lista Bordó de la Asociación de Magistrados y Funcionarios armábamos las candidaturas, estaba claro que debía asumir para este turno de dos años el lugar de vicepresidente en representación de los Fiscales. En lo personal también tenía claro que no iba a ser una gestión fácil ya que hace tiempo vengo describiendo los problemas que ha generado la gestión de la Procuradora General Alejandra Gils Carbó, y esta postura claramente no ha sido ni es bienvenida entre quienes dirigen hoy el Ministerio Público Fiscal.

No iba a ser la primera vez que me desempeñaba gremialmente, por así decirlo, en oposición a un Procurador. También me había ocurrido con Esteban Righi quien mientras presidí la Asociación de Fiscales (AFFUN) entre 2005 y 2010. Nunca contestó oficialmente por escrito un solo planteo de la organización.

Sin embargo, jamás pensé que a las dos semanas de asumir los cargos en el Consejo Directivo de la AMFJN (esto es, el 15 de diciembre de 2014) se iba a desatar una crisis institucional sin precedentes a raíz de los ilegítimos nombramientos de fiscales subrogantes llevados a cabo el último día hábil del año, fecha que no se ha elegido al azar, sino con toda intención sabiendo que el mes de enero difícilmente podríamos reunirnos para algún tipo de planteo administrativo o judicial. Como hemos visto, ello no fue así.

La medida consistió en designar a varios fiscales subrogantes en las Cámaras Federales y Nacionales con competencia penal, para que el 2 de febrero asumieran como Fiscales de Cámara. Para llevar a cabo este proceder echaron mano del ya debatido Anexo II del Código Procesal Penal sancionado en diciembre y cuya fecha de entrada en vigencia, si se quiere implementar seriamente, es absolutamente incierta.

Mucho se debatió esta cuestión, especialmente que esos cargos, como otros 1600 de funcionarios y empleados que nadie sabe cómo fueron calculados, y creo que hemos demostrado claramente que toda designación anterior a la vigencia del Código es absolutamente ilegal y sólo puede obedecer a la intención de actuar de inmediato en las causas penales en trámite. Obviamente, el mayor interés radica en las graves denuncias por corrupción que pesan sobre encumbrados funcionarios del Gobierno nacional.

Por ello, quería detenerme brevemente en la forma y los términos en que los funcionarios políticos han encarado este debate, dejando al descubierto con sus agresiones y su ansiedad por poner en funcionamiento la reforma procesal (por lo demás, compartida por todos en cuanto a las ventajas del sistema acusatorio) la preocupación existente por el avance de esas investigaciones judiciales en el fuero federal de la Capital.

Es larga la lista de expresiones alarmantes que se han vertido desde las más altas magistraturas políticas del país para referirse a quienes hacemos nuestro trabajo en el Poder Judicial. Golpistas, golpe institucional, caranchos, buitres, secuaces, corporativos, extorsionadores, encubridores de la dictadura militar (y de los civiles que la apoyaron), partidarios de las corporaciones económicas, funcionales a los fondos buitre, encubridores del grupo Clarin, de Magnetto, de la Sociedad Rural Argentina, o de cualquier otra cuestión que en el momento en que se hace la crítica resulte funcional y fácilmente asociable para que el público que sigue las ideas que plantea el gobierno entienda con mayor claridad.

Es muy difícil para un magistrado juez o fiscal contestar individualmente estos ataques, y por eso han cobrado tanta importancia la acción de las asociaciones profesionales que los nuclean, representan y, en situaciones de tanta gravedad cómo ésta, asumen su defensa. Además, en estos últimos días, al coro de políticos que nos denostan diariamente, se han sumado colegas fiscales (tengan o no acuerdo del Senado, los englobo con esta palabra para facilitar el mensaje) tratando de desprestigiarnos funcionalmente cuando la mayoría de ellos, si sumáramos los tiempos que llevan como fiscales, no llegarían a la antigüedad y experiencia de uno solo de los fiscales de instrucción nombrados en la anterior reforma procesal de 1992.

Por ello, ya nada debe sorprendernos, van a seguir atacándonos en lo personal porque carecen de argumentos sólidos para defender estos nombramientos y no pueden poner en blanco y negro que lo hacen para incidir en la causas de corrupción. Es más, muchos de ellos ni lo saben.

Por eso cuando ayer me preguntaban qué pensaba de las críticas que algunos legisladores nos dirigieron a quienes estamos haciendo estos planteos judiciales, me acordé de aquel viejo dicho que dice: ¿qué se puede esperar del burro sino una patada?

Legalidad y legitimidad

La reciente renuncia del Juez de la Corte Eugenio Zaffaroni nos deja nuevamente frente a la cuestión del número de integrantes del Tribunal y la posibilidad de que el actual Gobierno inicie el proceso tendiente a promover a un reemplazante. Debemos recordar que, a partir de la última modificación legal, el número de integrantes de la Corte Suprema es cinco, y que esa reforma se sancionó cuando aún la integraban siete jueces. El fallecimiento durante este año de Carmen Argibay y Enrique Petracchi la redujo al número previsto de cinco, mientras que la renuncia de Zaffaroni la dejará ahora con cuatro.

La cuestión que quiero presentar acerca de la legalidad y la legitimidad tiene dos vertientes. Una referida a si resultaría legal (o legítimo) que el Gobierno intente reformar la ley y subir el número de integrantes de la Corte, y la otra atinente a los consensos que sería necesario alcanzar a nivel de la política para cubrir con legitimidad la vacante que deja Zaffaroni con su retiro.

Ni bien se produjo la muerte de Petracchi, algunos integrantes del Gobierno teorizaron en apariencia sobre la posibilidad de ampliar el número de jueces del Tribunal más alto del país. Si podían ser siete, nueve, diecinueve divididos en distintas Salas, varias fueron las opciones lanzadas a rodar en distintos ámbitos. Ahora bien, no podemos dejar de señalar que fue este Gobierno el que promovió la sustitución de los Jueces de la Corte denominados de la “mayoría automática”, el que logró un cambio profundo en la integración del Tribunal a partir de 2003 (incluida la promoción de dos prestigiosas juristas argentinas) y el que promovió, finalmente, la ley destinada a que el número de jueces volviera a ser cinco. Entonces, ¿sería legítimo que ese mismo Gobierno intentara ahora elevar de nuevo el número de integrantes? ¿cómo podría explicarse que la intención no es volver a tener Jueces afines al pensamiento oficial como ocurrió en la época de la “mayoría automática”?

Digo “legítimo” y no “legal” porque si el Gobierno obtuviera la mayoría simple en ambas Cámaras del Congreso para modificar la ley que fija el número de integrantes de la Corte (ley que no requiere mayorías calificadas), su reforma sería legal aunque de dudosa legitimidad en virtud de las circunstancias referidas en cuanto a la inconveniencia de un tribunal más numeroso sumada a la posibilidad de que se integrara con Jueces más cercanos al pensamiento del Gobierno. De otro lado, algo similar ocurriría, aunque por distintas razones, con la cuestión relativa al reemplazo del Juez Zaffaroni.

Estamos asistiendo en los últimos meses a profundas reformas legales que no logran el consenso que sería dable esperar para temas tan importantes (Código Civil Comercial, Ley de Hidrocarburos, reforma penal tributaria, primeros debates sobre el Código Procesal Penal, etcétera). En la forma en que se están presentando las votaciones en el Congreso, con un oficialismo que con números ajustados logra imponer su voluntad, y una oposición que vota en contra y hasta ha denunciado penalmente a las autoridades de las Cámaras por incumplir los reglamentos, no podemos esperar que se produzcan los acuerdos meditados y bien intencionados que requeriría el reemplazo de tan alta magistratura como la de un Juez de la Corte Suprema (recordemos que su acuerdo requiere dos tercios de los miembros del Senado).

Tampoco contribuyen a una salida realmente republicana los rumores más o menos fundados de acuerdos poco claros entre el oficialismo y el radicalismo para designar jueces de la Corte o de la Cámara Federal de Casación, siempre atados a la sospecha de que el Gobierno intenta nombrar jueces afines para lograr una mejor suerte en las numerosas investigaciones en trámite (y las que puedan sobrevenir en el futuro) por acusaciones de hechos de corrupción.

Estoy convencido que nuestro país en general y el oficialismo en particular debe correrse de toda esta rara lógica de cambios profundos y vertiginosos que, sin duda, requieren un debate en la sociedad y en la política mucho más extendido que el estrecho margen que nos marca el calendario electoral de 2015. Para ello, y en lo referido a la Corte Suprema, la mesura que demanda la hora indica que deberían dejarse las cosas como están y que naturalmente el recambio político que surja de las elecciones del año entrante haga su trabajo con tranquilidad y con consenso.

Los riesgos de la reforma del Código Penal Procesal (II)

Al mismo tiempo en que el Poder Ejecutivo presentó formalmente ante el Congreso su proyecto de reforma del Código Procesal Penal, se ha planteado en el medio jurídico argentino un debate que ni bien se mira se percibe más cercano a la argumentación política que al plano estrictamente legal.

En la primera parte de este análisis habíamos postulado que una reforma del sistema de enjuiciamiento penal nacional y federal que pretenda una aplicación satisfactoria requiere por lo menos tres requisitos esenciales: un profundo estudio de implementación, un plan de capacitación para los operadores del sistema y la existencia de reglas claras que garanticen la independencia de los fiscales que van a tener a su cargo ahora todas las investigaciones penales. Mientras que los dos primeros elementos señalados están previstos como enunciados expresos en el proyecto de ley enviado al Congreso y no generan voces en contrario, el de la independencia ya ha generado el debate entre quienes sostenemos que la instauración del sistema acusatorio requiere de fiscales independientes y designados de acuerdo a la Ley Orgánica del Ministerio Público (Arts. 5 y 6) antes del hecho que se investiga (Fiscal Natural), y quienes piensan que ello no es necesario ni conveniente.

Para que se entienda bien el concepto al que llamamos “Fiscal Natural” y que podría traer alguna confusión o, sin dudas, una malintencionada crítica, es necesario resaltar que, como garantía del ciudadano, haya sido víctima o imputado de un delito (y para la sociedad en casos de delitos contra las arcas del Estado), se hace imperativo que los fiscales sean designados conforme las disposiciones constitucionales y legales y que, organizados en razón de la competencia material y territorial, el turno de actuación de los mismos sea establecidos claramente. De modo que, al momento en que se inicie un proceso, el fiscal encargado de su investigación sea el que azarosamente haya sido determinado con anterioridad a la ocurrencia del hecho que motivó esa investigación. De lo contrario, se estaría aceptando que una vez ocurrido un hecho que motive una investigación penal, se elija –por alguna autoridad institucional- al fiscal o a los fiscales que se encargará de esa investigación, lo que permite especular con que esa asignación pueda estar motivada  en función de la víctima o en función del imputado, generándose así una indirecta instrucción particular al fiscal de la causa sobre lo que debe hacer o abstenerse de hacer, conspirando con la garantía de los ciudadanos de un tratamiento igualitario ante la ley.

Debemos señalar que el proyecto del Ejecutivo contiene una cláusula que en apariencia se refiere a un tema organizativo de distribución del trabajo pero que encierra el riesgo de atentar contra esta construcción de la garantía del Fiscal Natural. Me refiero al art. 34 del Anexo II que establece lo siguiente: “Facúltase al Procurador General de la Nación y al Defensor General de la Nación a disponer lo concerniente a la forma en que se hará la asignación de nuevas causas a las Fiscalías y Defensorías creadas en esta ley, como así también a la redistribución de las existentes”.

De la mano de una cláusula a primera vista inofensiva, de tipo administrativa, puede esconderse la llave para eludir el sistema de turnos y sorteo de Juzgados y Fiscalías que asegura que no se pueda “elegir” el fiscal para un caso con posterioridad a que se produzca el hecho. Esta es, como vimos, una de las características que rodea a la idea que denominamos “Fiscal Natural”. La posibilidad que otorga el art. 34 en cuestión pareciera aludir a un sistema de asignación de las “nuevas causas” a las “fiscalías creadas en esta ley” que podría no ser el turno o el sorteo, circunstancia que podría permitir la elección de determinados fiscales para determinadas causas, por ejemplo políticas.

Lo que no puede admitirse de ningún modo es la frase final del artículo (“como así también a la redistribución de las existentes”). Esta cláusula permitiría cambiar de fiscalía cualquier causa política existente antes de la entrada en vigencia del código. Además choca con lo dispuesto en el art. 4 del propio proyecto de ley, que propone el texto del nuevo Código que dice: “El código aprobado en virtud del art. 1 de la presente ley será aplicable a la investigación de los hechos delictivos que sean cometidos a partir de su entrada en vigencia”. Frente a esta disposición mal puede una cláusula del Anexo de creación de cargos permitir la redistribución de las causas “existentes”

Sostuve al inicio que el debate es más político que jurídico porque en las especiales circunstancias que transita el país, a un año de elecciones presidenciales y con denuncias de supuestos hechos de corrupción de funcionarios del Gobierno, cualquier debate acerca de la necesidad  o no de contar con fiscales independientes y con mecanismos transparentes de asignación de causas se ve teñido por la acusación de que se trata de una maniobra del oficialismo tendiente a lograr la impunidad de sus miembros en las investigaciones penales, sean futuras o existentes.

Por esta razón, quiero lanzar desde mi modesto lugar una propuesta superadora que posibilite que el debate transite sólo por los carriles de la discusión jurídica. Asimismo, es mi intención que el Gobierno pueda demostrar que su intención consiste en sancionar un Código Procesal Penal moderno que pueda mejorar el sistema de administración de justicia y no en crear reglas que puedan obstaculizar la investigación de las conductas que se denuncien contra los funcionarios públicos.

Para el cumplimiento de estos objetivos propongo lo siguiente:

La eliminación del art. 34 del Anexo II. Que se establezca en la reforma que la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación que el mismo proyecto de ley crea (art. 7) esté integrada por legisladores de todos los partidos con representación parlamentaria, y que deba consultar, como mínimo, a juristas de todos los sectores, a las asociaciones profesionales como la Asociación de Fiscales y Funcionarios (AFFUN), la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional (AMFJN), la Unión de Empleados de la Justicia Nacional (UEJN), el Colegio Público de Abogados, a los ex Procuradores Generales de la Nación y a los ex Defensores Generales de la Nación, a los Procuradores Generales o Fiscales Generales de las provincias que ya hayan adoptado el sistema acusatorio, y a los Fiscales Generales ante las Cámaras Nacionales y Federales de Apelaciones de todo el país con competencia penal. Que se establezca en el proyecto de ley en análisis que la reforma procesal penal entrará en vigencia no antes del 30 de junio de 2016, tomando este tiempo para elaborar una correcta implementación y capacitar a empleados, funcionarios, y magistrados en el nuevo sistema de enjuiciamiento penal.

Entiendo que de esta manera se podrá plantear seriamente el debate acerca de la independencia del Fiscal y cualquier otro que surja del estudio más profundo del proyecto, además de que el gobierno tendrá la oportunidad de demostrar que no persigue con el proyecto ninguna intención distinta de la de dotar al sistema judicial de una herramienta eficaz para la investigación y el juzgamiento de los delitos que puedan cometer tanto los ciudadanos comunes como los funcionarios públicos.

Los riesgos de la reforma del Código Penal Procesal

Muchas veces he expresado mis críticas a la corriente que conocemos bajo el nombre de “garantismo”, entendiendo por tal una tendencia a la creación de interpretaciones de la ley penal (sea el Código Penal donde se establecen qué conductas constituyen delito o el Código Procesal Penal) que tiende a favorecer al autor de un delito. Los ejemplos de esta corriente son innumerables y no es este el ámbito donde desarrollarlos acabadamente, aunque basta con que recordemos, entre alguno de ellos, la idea de la inconstitucionalidad de la reincidencia, es decir, no tratar de la misma manera al delincuente primario que al que delinque muchas veces, o que no es legítimo mantener en prisión antes de la sentencia a una persona fundado sólo en el pronóstico de que volverá a cometer delitos -algo que nos indica el sentido común-, o que no se hace efectiva una condena de prisión hasta que no se hayan agotado todas las instancias judiciales.

Sin embargo, las recientes declaraciones públicas de la Presidente de la Nación en el sentido de remitir al Congreso el proyecto de reforma del Código Procesal Penal con sistema acusatorio vuelve a actualizar esta temática en el sentido que pretendo explicar en este editorial. Debo aclarar desde el principio que, bajo ciertas condiciones mínimas que constituyen justamente el objeto de esta reflexión, el sistema acusatorio es infinitamente superior al inquisitivo, y seguramente favorecerá que los procesos penales sean más ágiles, menos formales y duren también menos tiempo.

Todos los proyectos de reforma de la ley procesal impulsados en los últimos años coinciden en proponer el cambio del sistema inquisitivo actual, donde el Juez de Instrucción investiga y recolecta pruebas y luego decide sobre la suerte de su investigación, por el que se conoce como sistema acusatorio, en el que es el fiscal el que investiga y reúne la prueba y el Juez permanece cómo un tercero imparcial que decide entre las pretensiones que le proponen el fiscal y la defensa.
A nivel nacional se presentó en 1987 un proyecto integral de reforma que preveía el sistema acusatorio y el juicio oral, conocido como Proyecto Maier, en alusión al Prof. Dr. Julio Maier que era el autor del proyecto de Código Procesal Penal, en el que tuve el honor de trabajar durante dos años, pero que no logró sanción legislativa.

Con el correr de los años, el sistema nacional y federal de enjuiciamiento penal fue quedando rezagado frente a varias provincias que comenzaron a instaurar el acusatorio en sus legislaciones procesales. Lo mismo había ocurrido con la implementación del juicio oral, que la nación sancionó recién en 1992, cuando ya estaba rigiendo en muchas provincias. La pionera había sido Córdoba en 1939. Tanto los códigos vigentes como los proyectos conocidos incluyen, además del acusatorio, el principio de oportunidad que es aquel por el cual el fiscal puede prescindir de la persecución penal en algunos supuestos que la ley prevé expresamente (por ejemplo, si investigo a una persona por varias estafas, la ley me permite probar algunas y llevarlo a juicio por ellas, prescindiendo de otras a fin de ganar en celeridad del proceso). En consecuencia, la futura sanción de un Código Procesal con sistema acusatorio consagrará la figura de un fiscal con mucho más poder que el actual, que será el único órgano del Estado con capacidad para investigar a un ciudadano y con facultades para prescindir de esa investigación en algunos supuestos.

Es aquí donde se presenta la cuestión que se relaciona con el garantismo. Si este nuevo fiscal tiene tantas facultades legales debemos rodear su investigación de una serie de garantías para la sociedad de modo tal que no pueda fácilmente perseguir sin fundamento a un ciudadano, ni dejar de perseguir a otro por cualquier cuestión distinta a las previstas en la ley (un favorecimiento fundado en cuestiones políticas, por ejemplo). La única manera de garantizar esa rectitud de criterio por parte del fiscal es ser muy estricto en el respeto de las formas legales previstas para su nombramiento, y en el respeto de su independencia.

En cuanto a lo primero, la Ley Orgánica del Ministerio Público (ley 24.946) prevé que una persona sólo puede ser fiscal en la Argentina si aprueba el concurso previsto, es propuesto por el Presidente de la Nación dentro de una terna que se forma a partir de los resultados de ese concurso, y obtiene finalmente el acuerdo del Senado de la Nación que fija con precisión la competencia material y territorial en la que va a actuar, que no puede ser modificada con posterioridad sin un nuevo acuerdo de ese cuerpo. Esta designación debe ser anterior al hecho de la causa, como expresa la Constitución para los jueces, es decir, no puede constituirse un organismo y ponerse al frente a un fiscal para que intervenga en hechos anteriores; si bien se mira fue esa la razón por la que los constituyentes de 1853 prohibieron las comisiones especiales. De nada vale que se intente sostener que estas reglas rigen sólo para los jueces ante la eventualidad de la sanción de un código acusatorio donde el fiscal tiene todo el poder que acabamos de explicar.

Durante muchos años hemos discutido en el ámbito del Ministerio Público Fiscal sobre si quien ejerce la acción penal pública en nombre del Estado debe reunir estas calidades que acabo de reseñar, y en virtud de las cuales llamábamos a este funcionario “Fiscal Natural”, una suerte de eufemismo jurídico con el cual aludimos a la aplicación a los fiscales de las garantías para los sometidos a proceso que la Constitución prevé respecto de los jueces. Este debate había caído un poco en el olvido y muy a regañadientes para muchos habíamos ido incorporando que el Ministerio Público Fiscal estuviese representado por funcionarios que no reunían esos requisitos legales en cuanto a su acceso al cargo. Ahora bien, frente a la eventualidad de que se sancione en la ley procesal el principio acusatorio, tengo para mí que resulta imprescindible volver al concepto de “Fiscal Natural” como una garantía para la sociedad.

Si bien venimos asistiendo en los últimos años a otro tipo de situaciones, como fiscales trasladados a otra jurisdicción en una vacante efectiva en lugar de llamar a un concurso, o la designación de “fiscales Ad hoc” para determinados procesos que no reúnen los requisitos legales señalados, estas formas irregulares de designar fiscales no podrán coexistir con un Código que instaure el sistema acusatorio, si queremos rodear al justiciable de un standard mínimo de garantías en cuanto a la legitimidad de su persecución.

En lo que hace a la independencia del fiscal designado de acuerdo a los parámetros legales expuestos (Fiscal Natural) debemos afirmar que debe ser independiente de cualquier poder del Estado y su accionar sólo debe estar sometido al respeto de la ley. En este aspecto es necesario recalcar una vez más que estos requisitos con los que pretendemos rodear al Fiscal Natural no son privilegios personales sino muy por el contrario constituyen garantías de imparcialidad y objetividad respecto de los ciudadanos investigados.

Para comenzar, y como ya expresara, un fiscal es independiente si su nombramiento cumplió con los requisitos de concurso, designación presidencial a partir de una terna, y acuerdo del Senado que contemple la competencia material y territorial. Es independiente si aunque se creen innumerables organismos y cuerpos asesores dentro del Ministerio Público sean utilizados sólo para asesorar al Fiscal Natural. O si se forman equipos de trabajo con fiscales y funcionarios que asesoren, estén bajo las órdenes del Fiscal Natural, y siempre sea suya la decisión final sobre el caso.

El Fiscal Natural será independiente si la ley, como ocurre actualmente, prohíbe al Procurador General impartir una instrucción particular referida a un caso en especial, y sólo autoriza las instrucciones generales como una forma de establecer criterios generales de actuación. El Fiscal Natural será independiente si el sistema disciplinario del Ministerio Público puede garantizarle no ser perseguido por sus opiniones o sus criterios de investigación y persecución penal, en la medida en que estén dentro de la ley. El Fiscal Natural será independiente si el país puede asegurar una libertad de expresión tal que no sea posible armar una campaña mediática en su contra que afecté su libertad de criterio.

Quienes llevamos muchos años desempeñando la función de fiscal estamos convencidos que la consagración legal de la figura del Fiscal Natural servirá para asegurar investigaciones penales legítimas y sin arbitrariedades ni favorecimientos.
De no ser así, la sanción de un Código Procesal Penal con sistema acusatorio puede constituir un riesgo para las garantías que la Constitución consagra a favor de los ciudadanos frente al poder del Estado.