El tratamiento legislativo del Código Civil y Comercial unificado ha seguido los avatares de la política. El anteproyecto -elaborado por una comisión liderada por Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci- fue modificado por el Ministerio de Justicia, y enviado al Congreso en 2012. En su discurso, la presidenta manifestó la necesidad de que el proyecto se aprobara antes de fin de ese año, tras un debate en audiencias públicas. Así, en 2012, más de mil personas y organizaciones opinaron sobre el proyecto y propusieron reformas. Si bien el amplio debate es una buena señal, no se ha alcanzado aún el consenso que necesita una ley que modela, como ninguna otra, la vida de las personas. La aprobación del proyecto por el Senado no contó con el apoyo de los principales partidos de la oposición. Asimismo, numerosas organizaciones de abogados, de la sociedad civil y expertos no acuerdan con la urgencia de su tratamiento ni con su contenido.
Si bien el proyecto tiene una orientación clara en la protección de derechos e incluye la jurisprudencia más moderna, existen fuertes cuestionamientos. La desaparición del capítulo sobre la responsabilidad del Estado que figuraba en el anteproyecto de la comisión de juristas está siendo duramente cuestionada por expertos y organizaciones de la sociedad civil. Se propone que la responsabilidad del Estado se rija por una ley especial que también cuenta con media sanción de Diputados. Con esta ley se pretende que la responsabilidad del Estado remita solamente al derecho administrativo, cuya función es la de regular a los órganos del Estado hacia adentro y no en su relación con terceros. A su vez, alienta la falta de responsabilidad de los funcionarios por sus actos y dificulta la persecución por delitos cometidos.
Pero retirar la regulación de la responsabilidad civil del Estado del proyecto nos retrotrae a momentos históricos anteriores de nuestro país en los cuales se privilegió el interés del Estado por sobre la protección de derechos. A diferencia del derecho civil, el derecho administrativo se desarrolla en una situación de asimetría. Por ello, siguiendo el espíritu del anteproyecto -que busca proteger a los sujetos vulnerables y corregir las asimetrías- el Código Civil y Comercial es el lugar adecuado para equilibrar esas asimetrías y asegurar la responsabilidad en que pueda incurrir el Estado por encontrarse en una situación de superioridad con respecto al sujeto. No contar con normas de responsabilidad del Estado en el Código Civil y Comercial supone que no existe un sistema uniforme de responsabilidad para todos los niveles del Estado: cada ámbito podría regular su propia responsabilidad y no habría homogeneidad. Tampoco parece apropiado que el Estado se exima de responsabilidad por el accionar de empresas contratistas de servicios públicos: el Estado debe controlarlas y debe, en última instancia, responder frente a los usuarios.
Tenemos una gran oportunidad para debatir una ley especial, que regirá la vida de los argentinos por muchos años. Por eso, es fundamental que la aprobación de esta ley se logre con un alto nivel de consenso, y tras un debate amplio y honesto. De lo contrario, el código aprobado corre el riesgo de ser permanentemente desafiado en sede judicial.