La Corte Suprema de los Estados Unidos, a través de dos decisiones, dio malas noticias al gobierno argentino en el marco del litigio con los holdouts. En el caso tal vez menos conocido, el del discovery, asestó al país una contundente derrota, al autorizar a los acreedores a obtener información de terceros respecto de los activos argentinos, independientemente del lugar donde se encuentren, a fin de permitir su eventual ejecución. En la cuestión reconocida como la cláusula pari passu, por la que se discutía si la Argentina estaba obligada a tratar a los holdouts de igual manera que a los tenedores de bonos de series posteriores (canjes 2005 y 2010), declinó tratar los méritos de la posición del país. Ambas opiniones cayeron como un baldazo de agua fría, pero vale la pena buscarles una explicación.
Durante décadas nos hemos acostumbrado a que la emergencia económica justifica prácticamente cualquier medida de gobierno y a que su invocación garantiza el triunfo en una contienda judicial. En la particular comprensión vernácula, la emergencia sería una suerte de “carta de triunfo” para contiendas constitucionales. Los tribunales argentinos, condicionados en parte por una historia institucional bastante pobre, han hecho lo suyo para construir esta realidad. Pero no reparamos en que no siempre ni en todo lugar el argumento reviste el mismo valor, como tampoco en la posibilidad de que su uso reiterado e irreflexivo nos juegue en contra, a la manera de un búmeran.
Confiamos en que la alegación de las catastróficas consecuencias que causaría cumplir con la orden de los tribunales inferiores representaba una fuerte razón para inclinar la opinión de los magistrados estadounidenses. Pensamos que la catarata de amicus curiae que apoyaron la petición del país decidiría a la Corte a, por lo menos, tomar el caso. Creímos que la posición favorable del gobierno de Barack Obama sería un factor de peso en la misma dirección. Pero ninguna de esas razones fue suficiente para convencer a los jueces.
Tomar medidas de emergencia no es gratuito. Hacerlo de manera arrogante y sin limitarse a lo necesario tiene un precio mayor. La seguidilla de restricciones al acceso a la justicia que se inició con la suspensión de juicios contra el recordado “corralito” financiero y sus variantes posteriores (entre ellas, la ley “cerrojo” y las declaraciones respecto de que no se pagaría una eventual decisión desfavorable) han jugado un rol importante en el desenlace de esta saga tribunalicia.
Meses atrás, en el caso “BG Group v. Argentina”, la Corte Suprema estadounidense convalidó un laudo arbitral favorable a la empresa. Se discutía si “BG Group” podía recurrir directamente al arbitraje internacional sin cumplir con el requisito, fijado en el correspondiente tratado bilateral de protección de inversiones firmado entre Argentina y el Reino Unido, que exigía reclamar ante los tribunales argentinos previamente y recién transcurridos dieciocho meses sin una decisión final presentarse a la sede arbitral. Los jueces entendieron que la legislación dictada por el país había obstaculizado el acceso a la justicia de los perjudicados y fallaron en contra del país. En aquel litigio la administración Obama también había apoyado a la Argentina.
Aunque desconocemos las razones de la denegatoria del pedido de revisión de la sentencia de la Cámara en el caso del pari passu, no es difícil inferir que, otra vez, el haber recurrido a la emergencia nos jugó en contra. En efecto, Argentina planteó que la Corte debía revisar la decisión de los tribunales inferiores por cuanto obstaculizaba cualquier proceso de renegociación de deuda soberana regida por las leyes de New York. Sin embargo, los jueces inferiores fundaron su decisión en las particulares cláusulas contenidas en la emisión de los bonos argentinos y en su comportamiento, que lo mostraba como un deudor “recalcitrante”, sobre la base de las leyes “cerrojo” y la advertencia de que no cumpliría una eventual decisión desfavorable. Por lo demás, los fondos argumentaron que la actitud desafiante del país respecto de los jueces intervinientes implicaba una renuncia de su derecho a que el tribunal revisara su caso. No sabemos qué peso tuvo este argumento en la denegatoria, pero a priori la actitud argentina, encarnada en leyes y declaraciones públicas, pudo contribuir a formar una convicción contraria al pedido de revisión. Lo propio cabe pensar respecto de la decisión en el caso del discovery.
Muchas de las leyes mencionadas fueron dictadas invocando los poderes de emergencia. Todas, siguiendo su lógica. Sería importante que aprendiéramos algunas lecciones sobre los límites del uso tales poderes para evitar que en el futuro el búmeran retorne y, como en esta ocasión, nos golpee de lleno.