El fallo de la Sala II de la Cámara Criminal y Correccional Federal, con el voto concurrente de los jueces Horacio Cattani, Martín Irurzun y Eduardo Farah, declara la inconstitucionalidad del régimen de subrogancias de la ley 27.145, desde que considera que no responde a fines legítimos, y constituye una restricción razonable de esos postulados de la Constitución como medio para asegurar la vigencia de otros con igual jerarquía.
Sostiene que el sistema previsto por ley 27.145 otorga al Consejo de la Magistratura facultades discrecionales que confrontan directamente con los principios constitucionales de juez natural, imparcialidad e independencia judicial, conforme el alcance que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha asignado a aquellos.
Permite al Consejo de la Magistratura -un órgano que, por disposición de la Carta Magna, posee integración parcial proveniente de órganos políticos- definir quién quedará a cargo de dirigir una causa judicial -en el caso analizado, una causa penal.
Para ello, podría elegir, sin orden de primacía, discrecionalmente y con simple mayoría de los miembros presentes del cuerpo, entre jueces de igual jurisdicción o competencia, o abogados y secretarios judiciales que, sin concurso previo, solo cumplieron con el requisito de inscribirse en una lista, después aprobada por el Congreso y el Poder Ejecutivo.
Subraya que, con respecto a los abogados y los secretarios inscritos en las listas, hay un requisito fijado para acceder a cargos de jueces permanentes, que está ausente: no se prevé, para ellos, la designación previo concurso público, esto es, la prueba de idoneidad que exige la Constitución Nacional (art. 114, 3.er párrafo).
Partiendo de esa premisa, existen varios factores que tornan irrazonable la facultad discrecional reconocida al Consejo de la Magistratura de poder elegir a cualquiera de ellos, en cualquier situación:
1) La ley no prevé ningún sistema de prelación que otorgue primacía a los magistrados de igual jurisdicción o competencia nombrados en sus cargos según lo dispone la Constitución Nacional, por sobre los abogados o los secretarios que no reúnen esa característica. Se trata de una cuestión fundamental, porque un régimen de contingencia debe tender a respetar, de la mejor manera entre las posibles, los principios y los valores que hacen a la naturaleza y la esencia del Poder Judicial en un estado constitucional de derecho. Resulta elemental sostener que, de existir posibilidades funcionales y reales de cubrir la vacancia con un juez permanente, aquella debe, como mínimo, ser la primera opción, antes que acudir a alguien cuyo nombramiento es ajeno al procedimiento constitucional (CSJN, “Rosza”, Fallos 330: 2361).
2) Para seleccionar al subrogante se requiere el voto de una mayoría absoluta de los miembros presentes del Consejo de la Magistratura, menor exigencia de la que se prevé, en casos de jueces permanentes, para remitir ternas de candidatos a decisión del Poder Ejecutivo; candidatos estos que previamente son evaluados en concurso público y por sus antecedentes, entre otras cosas (Ley 24.937, art. 7.o, inc. 7).
3) La cuestión se agrava, porque el sistema ni siquiera acude a mecanismos de elección transparentes, como podría ser un sorteo en paridad de condiciones.
4) El fuero federal penal cuenta con otros once magistrados federales (designados con arreglo al procedimiento constitucional), y tiene previsto un sistema de sorteo en igualdad de condiciones para definir la designación. Ante ello, la limitación de derechos que supondría la aplicación del régimen previsto por ley 27.145 carece de razonabilidad y no puede justificarse en aras de impedir una situación de privación de Justicia.
Concluye, luego de citar profusa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y previo a subrayar que el control de constitucionalidad y convencionalidad de las leyes, cuando pudieren confrontar con normas de superior rango, más que una atribución, se trata de un deber, pues “no existe ningún argumento válido para que un juez deje de aplicar en primer término la Constitución Nacional” (Corte IDH, caso “Trabajadores Cesados del Congreso”), que por imperio del principio de juez natural debe impedirse cualquier situación que prive a un juez de su jurisdicción en un caso concreto, para conferírsela a otro juez que no la tiene, en forma tal que por esta vía indirecta se llegue a constituir una verdadera comisión especial contraria al artículo 18 de la Carta Magna.