En julio de 2006, tras doce años de demora, el Parlamento argentino sancionó la ley 26122 (Boletín Oficial, 28/07/2006). Allí se estableció el régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia (DNU), de delegación legislativa y de promulgación parcial de leyes, en cumplimiento de la obligación que dimana del último párrafo del inciso tercero del artículo 99 de nuestra Constitución Nacional, texto incorporado por la enmienda del año 1994.
La finalidad de la norma es “regular el trámite y los alcances de la intervención del Congreso” (artículo 1.°) respecto de las denominadas atribuciones legislativas de excepción que —en principio y con carácter extraordinario— asisten al Poder Ejecutivo. De esta manera, se legisla el trámite de aprobación o rechazo para los DNU.
Aunque la ley 26122 elude el término control, este es el sentido profundo de la cláusula del artículo 99, inciso 3, añadida por la reforma de 1994. El texto del inciso 12 del artículo 100 (que enumera las atribuciones y los deberes del jefe de gabinete de ministros) predica que al funcionario le corresponde “refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral”.
La preocupación de los constituyentes de 1994 por el control de la facultad excepcional del Ejecutivo legislando se manifiesta también en la exigencia de la creación de una ley especial, sancionada por “mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara”. En clave política: la Carta Magna procuró un consenso parlamentario agravado.
La comisión prevista en el inciso 3 del artículo 99 de la Constitución —Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo de la ley 26122— constituye un verdadero órgano constitucional de control político. Se trata del único mecanismo genuino de control político del ejercicio de estas potestades excepcionales del Presidente (Daniel Sabsay, “Paradojas del control ciudadano”, La Nación, 14/10/2004).
Ahora bien, todo el sistema de supervisión y fiscalización política que pensaron los constituyentes de 1994 entra en tensión cuando nos detenemos en la disposición del artículo 24 de la ley 26122: “El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2 del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia”.
Sólo el rechazo de ambas Cámaras trae aparejado su derogación. Si el Poder Ejecutivo lograra mayoría en una de las Cámaras, el DNU eludiría la derogación.
Contrario sensu: la aprobación de un DNU por una sola de las Cámaras es requisito suficiente para la validez de la norma. El artículo 24 de la ley 26122 no guarda coherencia con el mecanismo para la formación y la sanción de las leyes. Ese procedimiento estatuye que para la aprobación de una ley se requiere el consenso expreso de las dos Cámaras. Basta el rechazo de una de ellas para que la norma no adquiera existencia.
Los decretos de necesidad y urgencia tienen su génesis en atribuciones legislativas —de excepción— otorgadas por la Carta Magna al Poder Ejecutivo, pero es innegable su naturaleza legislativa. Son derecho positivo, crean obligaciones y otorgan derechos a las personas físicas y jurídicas de la república.
Consecuencia de su naturaleza legislativa es que deberían respetar, en su formación y su sanción, idéntico trámite que la ley fundamental demanda para que se construya una ley del Poder Legislativo (ley en sentido formal).
Si bien el DNU no es una ley en sentido formal, participa de la naturaleza legislativa, porque tiene alcances generales, al igual que la ley del Congreso. Esta es la diferencia fundamental con el acto administrativo, típica manifestación del Poder Ejecutivo, donde se crean derechos y obligaciones —por principio— de alcance individual.
Resulta opuesto a esa lógica que el Poder Ejecutivo pueda construir una norma bajo la forma de un DNU con el concurso de una sola de las Cámara del Congreso de la Nación, porque la expresión de una Cámara no equivale a la voluntad del Poder Legislativo, ello así, porque la Constitución ha organizado ese poder como un sistema bicameral, no unicameral.
En la causa “Risolía de Ocampo” (CSJN, 02/08/2000; la ley 2000-D-593), la Corte ejerció un control amplio de los decretos de necesidad y urgencia, en especial en cuanto a su constitucionalidad y dejó sentada la jurisprudencia que tal control no debe limitarse únicamente a aspectos formales, sino que debe analizar aspectos que hacen al mérito. Esto es: si se dieron las circunstancias excepcionales o si existe proporción razonable entre la medida dictada y las cuestiones que se pretenden solucionar o si fue imposible seguir los trámites ordinarios. En esa ocasión, el Tribunal Federal no cuestionó la constitucionalidad del sistema de aprobación unicameral.
Sería saludable reparar esta inconsistencia constitucional, a través de una ley modificatoria del artículo 24, ley 26122. Mientras tanto, al Poder Ejecutivo le bastará con lograr la mayoría necesaria en una de las Cámaras del Parlamento para que el DNU supere el filtro del Poder Legislativo.