El viernes a última hora nos enteramos a través de la página del Poder Judicial de la Nación (CIJ) que el juez Ariel Lijo dispuso el procesamiento sin prisión preventiva del vicepresidente Amado Boudou, por considerarlo autor de los delitos de cohecho pasivo y de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, en concurso ideal. ¿Qué es lo que sucedió?
Tal como lo escribíamos en Infobae en una columna del pasado 31 de mayo, a partir del día siguiente a la declaración indagatoria el juez de instrucción contaba con un plazo de 10 días hábiles judiciales para determinar la situación procesal del imputado. Las situaciones posibles eran: 1) procesarlo; 2) sobreseerlo; o 3) declarar la falta de mérito, en este supuesto, continúa la causa, colectando más elementos de prueba para definir si lo procesa o lo sobresee.
El magistrado consideró que, tal como lo exige la etapa procesal de la instrucción penal preparatoria, concurren elementos probatorios suficientes para producir probabilidad de la ocurrencia de los hechos. Ello así desde que objeto de esa etapa del proceso penal consiste en habilitar el avance del proceso hacia el juicio, que es la etapa en que se desenvolverán los debates y la confrontación de las argumentaciones y las pruebas con amplitud.
Sólo es necesario que el juez emita un juicio de probabilidad respecto del delito, de su autor y de su responsabilidad en el evento, entendiendo por “probabilidad”, a la mayor cantidad de elementos afirmativos sobre los negativos para creer en la hipótesis delictiva traída a estudio. Requiere la afirmación concreta de la autoría y violación de la ley penal por parte del imputado, aunque sea probable y provisoria, el grado de probabilidad positiva que el procesamiento, en tanto auto de mérito.
Subrayamos, no se trata de una sentencia, sino de un auto fundado pero provisorio, al punto que el propio juez lo puede revocarlo o reformarlo de oficio durante la instrucción, si se modifican las circunstancias de hecho o de derecho (artículo 311 CPPN).
Pero detengámonos en un concepto más que interesante del auto del juez Lijo, esto es qué significa que ambas figuras penales (cohecho pasivo y negociaciones incompatibles) concurran idealmente. El Código Penal contiene reglas aplicables cuando a una persona se le imputa más de un delito del catálogo de tipos penales, situación a la que se denomina concurso de delitos. Se parte de dos premisas básicas: i) ningún delito debe quedar impune; y ii) nadie debe ser castigado dos veces por un mismo hecho.
Existen dos formas propias de concurso de delitos: 1) ideal (art. 54); y 2) real (arts. 55 y 56). El concurso ideal o formal se configura cuando un único hecho cayere bajo más de una sanción penal. Se establece la pena del delito más grave. El concurso real o material se configura cuando concurrieren varios hechos independientes. La pena será la que resulte de un sistema de acumulación jurídica. Sintéticamente, la diferencia entre uno y otro radica en la unidad o pluralidad de hechos delictivos.
En el “Caso Ciccone” se trata de un concurso ideal o formal porque se verifican –en el criterio del juez- los dos requisitos que reclama el Código Penal. Esto es: 1) unidad de hecho (o designio criminoso); y 2) transgresión de varios tipos penales, o pluralidad de encuadramientos.
El juez en el auto de procesamiento considera que 1) figuras protegen el mismo bien jurídico, un deber de probidad con la administración pública; y 2) hasta que se produce y hace efectivo el acuerdo con los Ciccone -la cesión del 70% de la empresa- sus conductas califican en la figura de cohecho, mientras que los actos posteriores -Boudou intervino en varias negociaciones bajo su órbita funcional de competencia abusando de su calidad especial de funcionario público- constituyen, dentro del mismo plan de acción, una conducta alcanzada por el delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública
Al existir unidad de hechos, hay unidad de culpabilidad, y se debe aplicar sólo una pena, que será la mayor prevista entre los delitos que concurren (principio de absorción). En este caso el cohecho pasivo tiene una pena de reclusión o prisión que va de 1 a 6 años (art. 256) y las negociaciones incompatibles de 1 mes a 6 años (art. 265), en ambos casos además el código castiga con inhabilitación especial perpetua. Por aplicación de las reglas del concurso ideal, corresponde aplicar la pena del cohecho.
Debe quedar en claro que tan provisional y limitada es la confrontación en esta etapa del proceso, que en nada afecta el estado constitucional de inocencia del que goza el vicepresidente –como cualquier habitante de la Nación sometido a proceso- y que ese estado perdura hasta que exista una sentencia de condena firma. Ello nos interpela a que el procesado sea tratado como inocente (artículos 18 CN; 1° CPPN; 8:2 CADH y 14:2 PIDCyP).