La justicia transicional es un instrumento jurídico que estipula aplicación de penas menos duras en extensión a miembros de grupos armados ilegales a cambio de su desarticulación, desmovilización, confesión de la verdad, resarcimiento de sus víctimas y compromiso de no repetición. La reducción ostensible del castigo por crímenes que en términos normales no tendrían ningún favorecimiento, se justifica en razón de la búsqueda de un bien colectivo mayor para la sociedad, a saber, la cesación de delitos, el restablecimiento del orden y la seguridad y la recuperación de la tranquilidad ciudadana. Es una ecuación imperfecta si se la mira desde un ángulo riguroso pero legítima si se la valora por sus resultados.
No es aplicable de manera permanente ni en todo tipo de situaciones. Está diseñada para poner fin a enfrentamientos armados de consecuencias políticas en los que la comisión sistemática de delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra impide el otorgamiento de indultos o amnistías.
Los avances recientes de la comunidad internacional, mucho más exigentes y estrictos en el castigo de ciertos delitos de común ocurrencia en confrontaciones armadas internacionales y nacionales, dejaron una puerta abierta que fuese atractiva para grupos que quisieran cesar sus acciones militares, de tal forma que el castigo penal a imponer no fuese el normalmente utilizado, pero tampoco significase una amnistía o indulto como los que se otorgaban en otros tiempos.
El Estatuto de Roma de 1998 que sirvió de base a la formación de la Corte Penal Internacional consagró la investigación y el castigo de una serie de conductas cometidas por individuos pertenecientes bien a un estado o a una organización armada con fines políticos. Dicho estatuto prohíbe el indulto y la amnistía para delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra. Colombia adhirió al tratado en el año 2002, pero hizo una reserva para que los responsables de crímenes de guerra en el marco del conflicto armado no fuesen de conocimiento de la CPI hasta noviembre de 2009. La idea era dejar espacio a eventuales negociaciones de paz sin que los jefes e integrantes de las organizaciones armadas viesen como un obstáculo que se les aplicaran penas por los delitos cometidos durante su accionar contra el estado. Sobre el asunto hubo suficiente y oportuna información.
Vencido el término de la reserva cualquier gobierno colombiano quedaba obligado a atenerse a sus estatutos no solo por ser alta parte contratante, como lo es en materia de derechos humanos a través de la ONU, sino en cuanto la adhesión plena convierte en legislación interna los acuerdos de la Corte. El Estado colombiano no tiene otra alternativa que investigar y castigar a los responsables de los delitos a que hace referencia el Estatuto de Roma. No hacerlo es violar un compromiso internacional y la propia legislación. Pero, también, abrirles la puerta a los fiscales de dicha corte para que asuman la investigación, persecución y castigo de los individuos acusados de delitos de lesa humanidad y de crímenes de guerra.
De manera que ya no se podrán adelantar negociaciones en los términos que, por ejemplo, se observaron en las negociaciones de paz con el M-19, el EPL y la Corriente de Renovación Socialista del ELN. ¿Qué es entonces lo que haría atractiva una negociación en las condiciones actuales? A ningún jefe, se dice, le gustaría hacer la paz para terminar en una cárcel. La respuesta nos la proporciona la Justicia Transicional. En el ámbito de la misma es posible que el grueso de los combatientes de base reciban el beneficio de la amnistía y el indulto, y que los comandantes, a cambio de verdad, reparación de víctimas y compromiso de no repetición, reciban penas alternativas, en amplia medida muy simbólicas en cuanto pueden llegar a equivaler a un 10% de lo que normalmente se aplica para delitos similares.
De esa forma se evitaría la impunidad total preconizada por algunos legisladores, miembros del ejecutivo, altos magistrados y el Fiscal General. Si leemos los artículos 7° y 8° del estatuto de la CPI, podremos entender que no es un capricho. Es preciso y conveniente entender que el estado colombiano, como tal, no puede eludir compromisos adquiridos. La CPI sólo admitiría un arreglo en el que personas responsables de delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra confiesen su culpa y paguen cárcel, así sea en proporciones menores. Algunos apartes de los artículos 7 y 8 se reproducen a continuación para que el lector los contraste con situaciones vividas:
“Artículo 7, Crímenes de lesa humanidad. 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: Asesinato, Exterminio, Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional, Tortura, Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable, Desaparición forzada de personas. Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
Artículo 8, Crímenes de guerra: 1. La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes. 2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por “crímenes de guerra”: Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949… En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949.”
Los umbrales a observar son pues indiscutibles: estatuto de la CPI y Justicia Transicional. Ni rigidez ni blandura.