Por: Carlos Arbia
Las cláusulas legales que forman parte de las condiciones de los títulos de deuda pública emitidos por los gobiernos argentinos en los últimos 50 años se deben señalar como la base del problema por el cual la Argentina debe pagar los 1500 millones de dólares que reclaman los llamados fondos “buitre”.
Se trata de tres cláusulas fueron establecidas por los distintos gobiernos de turno para incentivar a los inversores minoristas e institucionales a la compra de bonos argentinos luego de los default ocurridos desde la crisis de la deuda de América Latina en 1982. Por haber sido una especie de “defaulteador serial”, la Argentina tuvo que colocar esas cláusulas que ahora pueden hacer caer una de las reestructuraciones de deuda “más exitosas del mundo”, en palabras del gobierno.
La primera es la llamada cláusula “Pari Passu”(PP), que figura en la mayor parte de las emisiones de deuda soberana. Significa “un trato igualitario para aquellos bonistas de un país que entren o no entren a un canje de deuda pública”. Está en la primera página del Prospecto de emisión de los títulos de deuda y establece que ningún bonista que haya participado de un canje puede recibir un pago sin que el resto, que prefirió rechazar la oferta, también lo haga. La Argentina quedó expuesta a esta cláusula al realizar el Canje I, en marzo de 2005, y luego el Canje II, en octubre de 2010, ya que hubo un 93 % de acreedores que entró en esos canjes pero un 7 % restante no lo hizo; son los llamados holdouts y, entre ellos, los Fondos Buitre. De estos últimos, los fondos Elliot, Aurelius, Blue Angel y 13 bonistas ganaron finalmente el juicio a la Argentina con una sentencia favorable de la Cámara de Apelaciones del Segundo Circuito de Nueva York, a cargo del Juez Thomas Griesa, que obliga a la Argentina a pagar unos 1500 millones de dólares a esos demandantes.
Esta cláusula se empezó a utilizar a partir de 1995, cuando el fondo especulativo Elliott, el que le ganó la demanda a la Argentina, la utilizó en un juicio en el año 2000 contra el gobierno peruano de Alberto Fujimori cuando un tribunal de Bélgica le ordenó a ese país pagar una sentencia por unos USS 60 millones por bonos defaulteados en el Plan Brady comprados por unos 20 millones dólares.
En cuanto a la Argentina, la deuda total por la aplicación de la PP no sólo incluiría los 1500 millones de dólares más intereses, sino que podrían sumarse demandas de otros holdouts que alcanzarían un monto de entre 4000 y 8000 millones de dólares, y no 15000 millones como afirma el ministro Axel Kicillof.
La segunda cláusula es la Right Upon Future Offer, más conocida por sus siglas: RUFO. Significa el derecho a una oferta mejor para los que entraron en los canjes si el gobierno mejora las condiciones propuestas a alguno de los bonistas que no ingresaron en los Canjes I y II. Esto implica que, si el gobierno mejora la oferta al 7 % de los bonistas que no entraron al canje hasta ahora, tiene la obligación de hacer lo mismo con el 93 por ciento de acreedores que sí aceptaron los Canjes I y II.
Esta cláusula vence el 31 de diciembre de este año. En este caso, desde el gobierno afirman que, si se les paga a estos fondos como lo exige el fallo Griesa, también habrá que pagar unos 150.000 millones que demandarán quienes entraron en los canjes I y II, es decir, el 93 por ciento que aceptó la oferta frente a un minoritario 7 % que no la rechazó.
La cifra de 150.000 millones de dólares, que dio a conocer el ministro Axel Kicillof, suena desmesurada en función de lo que han cobrado los bonistas que aceptaron los canjes. Pero Kicillof sostiene que podrían reclamar una mejora del 1600 %, que es lo que lograron los fondos que demandaron a la Argentina ante el tribunal de Nueva York.
Hasta su vencimiento, el gobierno tampoco puede cambiar la jurisdicción de pago de los bonos, como intentaba hacer y el juez Thomas Griesa se lo prohibió. Esta subordinación de la reestructuración de deuda a la justicia extranjera buscaba darles seguridad jurídica a los inversores. Por lo tanto, si la Argentina quiere cambiar el lugar de jurisdicción de los bonos con legislación extranjera con Nueva York, Europa o Japón, o si no se pagan los vencimientos de los bonos, puede incurrir en una falta y caer en lo que se llama “default técnico”.
La tercera es la “Class Actions” (CCAs) o Acción de Clase. Se trata de una cláusula instrumentada como un símil de escudo que busca minimizar el daño que puede ocasionar el creciente atractivo de la estrategia de los holdouts. Se la conoce como cláusula de acción colectiva o directamente CACs, y se trata de un artilugio legal que permite imponer a los bonistas que no entran en los canjes -los holdouts- el acuerdo de una mayoría que oscila entre el 66% y el 75%. Pero en este caso lo que complica a la Argentina es el no haber apelado a esta cláusula. Para algunos especialistas, hubiera evitado problemas mayores dado que un 93 % aceptó la reestructuración; pero al no existir esta cláusula los fondos buitre lograron su cometido en la justicia.